Evlenme ve aile hayatı, eşlerin hem düzenli ve meşru tarzda cinsel ihtiyaçlarını karşılamasına hem de birbirlerine maddî ve manevî destek olarak hayat arkadaşlığı kurmasına vesile olmasının yanında, bütün canlıların tabiatlarında saklı bulunan “neslini devam ettirme” güdüsünü de en tabii ve mâkul biçimde karşılamaktadır. Yüce Allah, “Size onlar sayesinde veya onlarla huzur ve sükûnete ermeniz için kendi cinsinizden eşler yaratması ve aranızda sevgi ve merhamet halketmesi O'nun kudretinin alâmetlerinden dir. Bunda düşünen bir topluluk için işaretler vardır.” (er-Rûm: 30/21)buyurarakerkek ve kadının bu dünyadaki yalnızlığının karşı cins ile giderildiğini belirtmektedir. Kur'an insanları evliliğe teşvik eder, evliliğin çeşitli fayda ve hikmetlerine işaret eder(en-Nisâ: 4/3-24; en-Nahl: 16/72; er-Rûm: 30/21), evliliği kocanın karısına verdiği “sağlam bir teminat” olarak nitelendirir(en-Nisâ: 4/21),kadının kocası kocanın da karısı üzerinde birtakım haklarının bulunduğunu bildirip (el-Bakara: 2/228-233; en-Nisâ: 4/4-20-21; et-Talâk: 65/7) ayrıntısını da“mâruf”a.(ilâhî beyan yanında, İslâm toplumunun anlayış, ihtiyaç ve geleneği) bırakır. Yine Kur'an erkeklere kadınlarla iyi geçinmeyi tavsiye ederek(en-Nisâ: 4/19), evlilik bağının korunmasın da kocaya sorumluluk yüklerken (en-Nisâ: 4/34) geçimsizlik urunda da taraflara sabır ve hoşgörüyü öğütleyip(en-Nisâ: 4/19-34), topluma da hakem olarak arayı bulma görevi yükler. (en-Nisâ: 4/35) Geçinme imkânı yoksa güzellikle ayrılmayı, karşılıklı olarak haklara saygı göstermeyi ister (et Talâk: 65/1-2-6-7)
I. EVLENME NİKAH
Kur'ân-ı Kerîm'de, “Size onlar sayesinde veya onlarla huzur ve sükûnete ermeniz için kendi cinsinizden eşler yaratması ve aranızda sevgi ve merhamet halketmesi O'nun kudretinin alâmetlerindendir. Bunda düşünen bir topluluk için işaretler vardır”( er-Rûm: 30/21), “Sizden bekâr olan kimseleri, köle ve cariyelerinizden uygun olanları evlendiriniz.Fakir iseler Allah fazlından onları zenginleştirecektir. Allah (imkânları ve rahmeti) geniş ve (her şeyi) bilendir”(en-Nûr: 24/32)buyurulurken, Hz. Peygamber de “Ey gençler sizden evlenmeye güçyetirenler evlensin” (Buhârî, “Nikâh, 3; Müslim, “Nikâh”, 1), buyurmuş ve evlenmenin peygamberlerin dört sünnetinden olduğunu söylemiştir (Tirmizî, “Nikâh”, 1; Müsned, V, 421) Evlenme birlikte yaşamaya ve karşılıklı yardımlaşmaya imkân veren,taraflara karşılıklı hak ve ödevler yükleyen bir sözleşme olup şartları gerçekleştiğinde muteberolmakla birlikte tarafların hak ve görevleri nin daha kolay takibi gibi sebeplerle evlilik akdinin yetkili kişi veya kurum nezaretinde yapılması ve kayıt altına alınmasını gerektirmiştir. Osmanlı Devleti'nin ilk yıllarından itibaren bazı nikâh akidleri bizzat kadılar tarafından kıyılmış ve bunun için mahkemeler nikâh harcı almış, diğer nikah akidleri de özellikle büyük camiler de mahkeme izni ile yapılmıştır
Nişanlanma
Nişanlanma, sadecebir evlilik vaadi olup, evlilik mecburiyeti, beraber yaşama hak ve yetkisi doğurmaz. Dolayısıyla beraberliklerini sürdüremeyeceklerini anlayan nişanlılar nişanı bozma hak ve yetkisine sahiptirler. Nişanın bozulması durumunda verilen mehir mevcutsa aynen, harcanmış veya değişmiş veyahut telef olmuşsa bedel olarak geri verilmelidir. Hanefîlere göre evlilik öncesinde verilen hediyeler hibe olup duruyorsa geri verilir, harcanmış veya değişmişse iade mecburiyeti yoktur. Mâlikîler'e göre bozan erkek ise geri alamazken, kız ise, erkek her durumda geri alma hakkına sahip olup harcanmış veya elden çıkmışsa bedeli tazmin edilir. (Çünkü evlenme şartıyla hibeedilmiştir)
A) Nikahın Unsurları /Rükunları
1)Taraflar.
Evlenme ehliyeti olanlar kendileri, olmayanlar velileri aracılığılıyla evlenirler. 2) İrade Beyanı/İcap ve Kabul. Tarafların veya velilerinin/vekillerinin iki şahit huzurunda açık/kesin ifadelerle evlenme iradelerini ortaya koymalarıdır.(Hanefîlerde sadece irade beyanı rükundur)
B) Nikahın Şartları
a) Kuruluş/İn'ikadŞartları1. Ehliyet. Tarfların tam ehliyetli olması gerekirken, İbn Şübrüme gibi baliğ olmayanları hiç kimsenin evlendiremeyeceğini söyleyenlerin yanında 1917 Osmanlı Hukuk-ı Aile Kararnamesinde de velilerin ancak bulûğun alt sınırındakileri evlendirebilecekleri belirmiştir. (md.7.) 2. Meclis Birliği İcap ve kabuller aynı toplantıda araya vazgeçme hareketi girmeden yapılmalıdır. 3. Evlenme Engeli olmaması Devamlı (kan, süt veya sıhrî hısımlık gibi) ya da geçici (başkasıyla evli olma, din farkı, üç kere boşanma gibi) evlenme engeli bulunmaması 4. Şartsız Olması “Annem-babam razı olması şartıyla” gibi geciktirici/ta'likî, “Velim razı olmazsa bozulması şartıyla” gibi bozucu/infisahi şart koşulmaması.(Hanefîler evliliğe aykırı olmayan (Annemin de bizimle yaşaması gibi) kayıtlandırıcı/ takyîdî her şartı caiz, Hanbelîler en az bir tarafa yarar sağlayan,yasaklanmamış şartları caiz/bağlayıcı görürken, Hanefîler kadının tek eş şartını geçersiz, Hanbelîlerse geçersiz kılan nas bulunmadığı ve kadına da yarar sağladığı gerekçesiyle mümkün/bağlayıcı görürler ki O.H.A Kararnamesi de bunu almıştır(md. 38).
b) Geçerlilik Şartları
1.Şahitler Hz. Peygamberin “İki şahitsiz nikâh caiz olmaz.”(Buhârî, “Şehâdât”, 8) hadisine istinaden, üç mezhepte şahitlerin nikâhta hazır olmasını gerekirken, Mâlikîlerde ilan, düğün vs yeterli, yine üç mezhepte şahitlerin ikisi de erkek olması gerekirken, Hanefîlerde bir erkek iki kadın yeterli olup (Bakara 282), ayrıca şahitlerin müslüman ve tam ehliyetli (mümeyyiz ve baliğ) olması da gerekir. (E. Hanîfe ve Yûsuf’a göre evlenecek kadın Ehl-i kitap ise şahitler de Ehl-i kitap olabilir.)2. Şüpheli/İhtilâflı Olmaması. Bâin talâk iddetindeki kadınla evlenme gibi. 3. İkrah Olmaması Üç mezhepte, “Ümmetim den hata, unutma ve yapmaları için cebir ve tazyike maruz kaldıkları şeylerin sorumluluğu kaldırılmıştır” (İ.Mâce,“Talâk”, 16) hadisine istinaden nikâhta ikrahın olmaması gerekirken, Hanefîlerde ise “Üç şeyin şakası da ciddidir, ciddisi de ciddidir; nikâh, talâk ve talâktan dönüş”(Ebû Dâvûd, “Talâk”, 9; Tirmizî, “Talâk”, 9; İbn Mâce “Talâk”,13)hadisine istinaden cebir ve şiddete mâruz kalan da, şaka yapan gibi olup ikrah iradeyi sakatlayıcı sebep değildir, rızâsı kalksa da seçim hürriyeti vardır, ki OHAK da kız kaçırmalarda, zorla yapılan nikâh ve boşanmalarda diğer üç mezhebin görüşünü almıştır (md.57,105) 4. Evlenmenin Gizlenmemesi Bu, Mâlikîlere göre olup, diğer üç mezhepte şahitler yeterlidir.
c) İşlerlik/Yürürlük/Nefâz Şartları
İhtiyaç oladuğunda tarafların velilerinden, velilerin taraflardan alması gereken izin bir nefâz şartıolup, eksik ehliyetlinin velisinin iznini almadan yaptığınikahveli icazet vermedikçe, velisi tarafından evlendirilen tam ehliyetlinin nikahı da kendisi kabul etmedikçe normal sonuçlarını doğurmaz.
d) Bağlayıcılık/Lüzum Şartları
Nikah, bağlayıcı/lâzım bir akid olup, taraflardan birisi veya her ikisi evliliği tamamen ortadan kaldıramaz ise de mesela tam ehliyetli bir kadının yyaptığı ancak kocası dengi, mehri de misil olmayan akdi, bazı İslâm hukukçularına göre velileri feshettirebilirken, baba veya baba-dedesi dışında bir velisinin evlendirdiği küçüğün nikâhı (kocası denk, mehri de misil olsa), ergenlik çağına gelince seçim hakkı/bulûğ muhayyerliği/hıyârü'l-bulûğ çerçevesinde sebepsiz feshettirebilir ler
Şart İhlalinin Sonuçları
Unsurları, kuruluş ve geçerlilik şartları tamam olan evlilik hukuken geçerli olup, cinsi münasebet, mehir, nafaka, hısımlık (sıhri) mahremiyet(hürmet-i musâhare), neseb ve miras gibi bütün sonuçları doğurur. Unsurları ve in'ikad şartları tamam, sıhhat şartları eksik nikah fâsid olup derhal ayrılmak gerekir. (zifaf olmuşsa Mehr-i misil ile müsemmâdan az olanı kadın alır, çocukların nesebi babaya bağlanır, kadın fesih iddeti bekler. Aralarında hürmet-i musâhere (sıhrî hısımlık engeli) teşekkül eder.) Ebû Hanîfeye göre unsurları veya in'ikad şartları eksik akid bâtıl olup derhal ayrılmaları gerekip her hangi bir sonuç da doğurmaz. (zifaf olmuşsa mehr-i misil gerekir.) Unsurları, in'ikad ve sıhhat şartları tamam,yürürlük şartları eksik (mevkuf) akit de yetkili iznine/icazetine kadar fâsid nikâh hükmünde olup, sadece lüzum şartları eksik olan (gayri lâzım/caiz) akid ise feshedilmedikçe bütün sonuçlarını doğurur.
II.EVLENME EHLİYETİ
Başkasının iznini almadan evlilik sözleşmesi yapabilmek için de tam ehliyetli olmak gerekli olup, Hanefîler'de bunun için akıllı ve baliğ(mümeyyiz ergen) olmak yeterli iken (Malını idare edemeyen sefihler, diğer işlemlerde eksik, aile hukukunda tam ehliyetli ise de, verdikleri/verecek leri mehir misil olmalı, fazlası bağış sayılır, ve ayrıca mallarını mutlak azaltıcı bağış da yapamaz lar) Mâlikî, Şâfii ve Hanbelîler'de tam evlenme ehliyetine rüşd de gerekir. (sefih aile hukukunda tam ehliyetli olmayıp, Mâlikîlerde izin/icazetle evlenebilirken, diğer iki mezhepte ancak velisi evlendirebilir.) Ergenliğin alt ve üst sınırı arasındakiler biyolojik belirti ile, üst sınıra ulaşan ise hükmen yükümlü kabul edilir. (Alt sınır kızlarda dokuz, erkeklerde on iki, üst sınır Ebû Hanîfe'ye göre kızlarda on yedi, erkeklerde on sekiz, İmam Mâlik'e göre her iki cins için on sekiz, Ebû Yûsuf ve Muhammed'e göre her iki cins için on beştir.), Hanefîler'e göre tam ehliyet için gereken iki vasıftan biri olmazsa tam ehliyetsiz veya eksik ehliyetli olur.(Gayri mümeyyiz küçük veya akıl hastaları tam ehliyetsiz; mümeyyiz fakat ergen olmayanlar/mü meyyiz küçükler ile temyiz gücü tam gelişmemiş aklı zayıflar ve bunaklar/ma'tûhlar eksik ehliyetlidirler) Ehliyetsizler bizzat evlenemezken, eksik ehliyetliler velilerinin izin veya icazetiyle evlenebilirler.
Velayet Başkaları adına rızâlarını aramaksızın işlemde bulunma, eksik ehliyetli ve ehliyetsizleri de rızâlarını alarak/almaksızın evlendirme yetkisi olup, diğer üç mezhepte kadınlar, “Velisiz nikâh olmaz” (Buhârî,“Nikâh”,36; Ebû Dâvûd,“Nikâh”, 19; Tirmizî, 14, 17) vb. hadislere istinaden ancak velileri aracılığıy a evlenebilirken, Hanefîler'de âkil-bâliğ kadın evlenebilir. a) Velayet Çeşitleri1. Zorlayıcı Velayet (Velâyet-i İcbar). Velayetindeki ehliyetsiz ve eksik ehliyetlileri rızâsını almaksızın evlendirme yetkisi olup, burada Hanefîler'de yaş küçüklüğü, Şâfıîler'de bekâret, Mâlikîler'de her ikisi dikkate alınır. 2. Zor layıcı Olmayan Velayet (Velâyet-i İhtiyar/İstihbâb) Velayetindeki bulûğa ermiş kızları ancak rızasıyla evlendirme yetkisidir. Bu tasnif E.Hanîfe ve Yûsuf'a göre olup, İ.Muhammed velâyet-i istibdâd (zorlayıcı velayet) ve velâyet-i şirket(baliğ kızla velisi arasındaki/müşterek (her ikisininde rıza alması gereken) velayet diye ayırır. b) Velayet Sahipleri 1.Hususi Veli. Velayetindekini evlendirmekle yetkili akraba olup (çoğunluğa göre, asabe denilen baba, baba-dede, erkek kardeş, amca, amca oğlu gibi erkek akrabalar miras sırasına göre yetkilidir) sonra umumi veli/hâkim(E.Hanîfe’ye göre zevi'l-erhâm) yetkilidir. Hanefîlerde bütün hususi veliler(asabe, zevi'l-erhâm), diğerlerinde küçük bir asabe zümresi zorlayıcı velidir. Hususi veli mümeyyiz, ergen ve velayetindekiyle dindaş olmalıdır. Hanefî ve Mâlikîler velide rüşd aramazken, Şâfii ve Hanbelîlerde şart olup, ayrıca Mâlikî, Şâfii ve Hanbelîler'de veli erkek olmalıdır. 2.Umumi Veli. Devlet başkanı/hâkim olup, hususi veli bulunmaz veya yetkisini kötüye kullanırsa yerine geçer. Umumi velide miras ehliyeti/dindaşlık da şart değildir c) Bulûğ Muhayyerliği Hanefîlerde zorlayıcı velayetin zararlarını önlemek için velisi tarafından evlendirilenlere bulûğ muhayyerliği tanınmış olup, küçükken babası veya baba-dedesi dışındaki bir velisi tarafından evlendirilenler bulûğa erince hâkime başvurup feshettirebilirler.
Denklik/Kefâet
Fukahanın önemli bir kısmına göre evleneceklerin, daha çok da erkeğin, dinî, iktisadî ve sosyal bakımdan denk olması gerekirken, Kerhî, Sevrî gibilerine görebu,İslâm'ın eşitlik anlayışına aykırı olup, Kur'an ve Sünnet'te de böyle bir hüküm yoktur. Hanefîlerde kocanın, soy, müslümanlık, dindarlık, hürriyet, servet ve meslek itibariyle kadına denk olması şart olup, âkil baliğ kadın böyle bir erkekle velisinin rızâsını almaksızın evlenebilirken, denklik gözetilmemişse velisinin (çocuk olmadan veya hamile kalınmadan) itiraz ve fesih hakkı vardır. Kefâet, Hanefîler'de bir lüzum şartı olup evlilik feshedilinceye kadar bütün sonuçlarını doğururken, diğer mezheplerde, genelde sıhhat, bazen de nefâz şartı kabul edilir.
III. EVLENME ENGELLERİ (bkz.en-Nisâ: 4/22-23) (el-Bakara: 2/221)
A) Devamlı/Ebedî Evlenme Engelleri
1.Kan Hısımlığı. Usul, fürû, ana babanın fürûu, dede ve ninenin çocukları.(annesi, ninesi, kızı, kız torunları, kız yeğenleri veya onların kızları, teyze ve hala) 2. Sıhrîyyet (Evlilik) Hısımlığı. Usulün eşleri (Üvey anne ve üvey nine, baba veya anne tarafından olması farketmez) fürûun eşleri (gelinler), eşin usulü (kayınvalide ve eşin her iki taraftan nineleri), eşin füruu (Üvey kız ve kız torunlar. Engelin için eşle zifaf gerekir)3.Süt Hısımlığı. Çocuğa süt veren kadın ve şu yakınlarıyla oluşan hısımlık olup (miras hakkı doğurmaz) 1.Süt usul 2. Süt fürû 3.Sütanne ve babanın neseb ve sütten füruu (sütkardeşler ve çocukları.) 4.Sütdede ve ninenin çocukları (sütha lalar, sütteyze ler) 5.Eşin sütannesi ve ninesi. 6.Eşin süt kız çocukları ve kız torunları. (emzirirkenki koca zaten süt usul olup bu kişi daha sonra (zifaflı) evlendiği kimsedir) 7.Sütbaba ve dedenin sütanne ve nine olmayan eşleri. 8.Süt fürûun eşleri. Süt hısımlığı için çoğunluk ilk iki yaşta az/çok emilen süt yeterli, İ.Şafiî beş fasılalı doyurucu emiş gerekir derken, iki yaşından sonraki emişler ise çoğuna göre hısımlık/yasak doğurmaz.
B) GeçiciEvlenme Engelleri
1.Başkasının Eşi Olma. Evli veya boşanma/koca ölümü iddetindeki kadınlar. 2.İki Akraba ile Birden Evlenme.(iki kız kardeş ile veya teyze ile yeğenle evlenmek gibi)3.Üç Kere Boşanma.“Boşanma iki keredir; sonra ya iyilikle tutmak veya güzel bir biçimde bırakmak (gerekir)”(Bakara 2/227.) hadisinde belirtildiği üzere bir erkek üç boşama ile boşadığı kadınla, ancak bu kadın başkasıyla geçerli/zifaflı evlenip boşanır veya kocası ölürse evlenebilir. 4.Din Farkı. Müslüman bir erkek ‘‘Yahudi ve hıristiyan kadınlarla evlenilebilir (el-Mâide: 5/5) ise de, Müşrik kadınlarla iman edinceye kadar evlenmeyin…” ayeti gereği müş rik kadınla, müslüman bir kadın da ehl-i kitap dahil gayr-i müslimle evlenemez. (bk Mâide 5 ; Mümtehine 10)
IV. EVLİLİĞİN SONUÇLARI (GETİRDİĞİ HAKLAR)
a)Kadının Hakları
1.Mehir
Erkeğin evleneceği kadına verdiği/taahhüt ettiği (borçlandığı) para/mal/ menfaat olup (en-Nisâ: 4/4-24) (mehir bir satış bedeli değildir) Hanefîler'de kadın mehirle çeyiz hazırlamak zorunda olmayıp/mehir nikâhın bir sonucu olup (şartı değil) nikahta belirtilmese/vermeyeceğim denilse de kadının hakkıdır. Mâlikîler’de ise mehir kocanın önceden yaptığı evlilik harcamasıdır/kadının orantılı çeyiz hazırlaması gerekir. Mehirin en az miktarı Hanefîler'de 10 dirhem gümüş(iki koyun), Mâlikîler'de 3 dirhem gümüş, Şâfiî ve Hanbelîler’de ise alt ve üst sınırı yoktur.(Üst sınırda Hanefî ve Mâlikîler de aynı düşünürler) Hz. Ömer de,“Onlara kantarla vermiş olsanız da hiçbir şeyi geri almayın”(en-Nisâ: 4/20)âyeti hatırlatılınca üst sınırdan vazgeçmiştir.Mehir nikâhta belirlenmişse mehr-i müsemmâ, belirlen memişse (geçersiz olmuşsa yeni hakkı olarak) mehr-i misil/rayiç; ödenme zamanına göre muaccel/peşin ve müeccel/veresiye diye ayrılır. (Tarihi belirlenmemiş müeccelin ödeme zamanı, boşanma veya birinin ölüm zamanıdır) Sahih nikahın ardından ödenmesi için, kadın zifafa hazır olup sahih halvet (izinsiz kimsenin giremeyeceği, göremeyeceği, rahatsız edemeyeceği bir yerde baş başa kalmaları) gerçekleşme li veya taraflardan birisi zifaf veya sahih halvet öncesi ölmüş olmalıdır. Nikâhtan sonra, zifaf veya sahih halvet öncesi ayrılma olursa, sebebi erkekse yarısını öderken, kadınsa veya erkek bulûğ muhayyerliğini kullanarak bozmuşsa ödeme gerekmez.
2. Nafaka
Kur'ân’da (et-Talâk: 65/6) ve hadislerde belirtildiği üzere (yediğinden yedirip, giydiğinden giydirmek, oturulacak evi temin ve tefriş edilmek) kocaya ait (Hanefîler'de kadın çeyiz getirmek zorunda değildir)olup bunun için zengin (kadının da fakir) olması gerekmezken, sosyal ve malî konumu gerektiriyorsa hizmetçi tutmakla da mükelleftir. Esasen nafaka, kocanın evinin her türlü masrafını üstlenmesidir ve ihmal ettiğinde kadın mahkemeye (çoğunlukğa göre karı kocanın bazılarına göre sadece kocanın konumuna göre) nafaka takdir ettirebilir ve ödemezse icra ile tahsil edilir, hatta gücü yetiyorsa hapis dahi edilir(fakir ise, borçluya mühlet verilmesini tavsiye eden ayete (el-Bakara: 2/28) istinaden edilmez.) Hanefiler'e göre mahkemede hem miktarı belirlenmiş hem de kuvvetli borç/alacak haline gelmiştir. Fakat, karı koca anlaşmamışlar veya hâkim belirlememişse, ölüm, boşanma veya kadının nüşûzu(evliliğe riayet etmemesi ve kocasından izinsiz evden çıkması) ile borç düşer/kadının nafaka hakkı sona erer. Diğer üç mezhebe göre ise kuvvetli bir borç olup ancak ödenmekle veya ibra ile düşer.(Nafaka takdiri çözüm olmadı ğında ise diğer üç mezhepte kadının boşanma hakkı bulunurken Hanefiler tersi görüştedir. Bk Evliliğin Sona Ermesi)
b) Kocanın Hakları.
Kocanın karısı üzerinde (mirası dışında) malî hakkı bulunmazken, ev işlerini yapması ise Hz. Pey gamber'in ev işlerinin Fâtıma'ya, dışarıdakilerin Ali'ye ait olacağı hadisi gereği, çalışmayan kadın için bir görev sayılmıştır
V. EVLİLİĞİN SONA ERMESİ
1) Fesih
Fesih, evliliğin, şahitsiz evlenme (sıhhat şartı ihlali) gibi akiddeki veya birinin irtidadı (birlikteliğin imkansızlaşması) gibi sonraki bir eksiklik yüzünden bozulmasıdır. (Talâk/boşa(n)ma ise tek taraflı veya anlaşmayla ya da birinin veya her ikisinin mahkeme başvurmasıyla evliliğe son verilmesidir) Fesih, evliliğe derhal son verirken, bâin talâk ile tek taraflı irade ile dönüşsüz son verirken ric'î talâkta iddet sonuna kadar dönebilir. (bitince evlilik de biter.) Fesihle kocanın talâk sayısı azalmazken, talâk ile azalır. Zifaf öncesi fesihlerde mehir gerekmezken, talâkta belirlenenin yarısını veya müt'a (gönül alıcı bir hediye) vermek gerekir.
2) Talâk/Boşama
İslâm ömür boyu birlikte yaşamayı arzu etmekle birlikte, haklı bir sebeple yürümeyen evliliğe “Allah katında en sevilmeyen helâl boşanmadır” (Ebû Dâvûd, “Talâk”, 3; İbn Mâce, “Talâk”,1)hadîsine istinaden son vermek helâl/caiz/ruhsat sayılmış, suistimal edilmemesi için de âzami sınır getirilmiştir (ayrı ayrı veya bir anda üç boşamada kadın başkasıyla evlenip o evlilik de ölüm veya boşama ile sona ermedikçe bir araya gelemezken, yine mehri muaccel de oldukça yüksek tutulmuştur)Boşama Şekli/Sözleri, “Seni boşadım, boşsun” gibi sarih, ve “İraden elinde olsun” gibi (boşama da içeren) kinayeli sözler olup, sarih, boşama sayılırken, kinayede Hanefîler'e ve Hanbeliler'e göre niyet ya da halin boşamaya delâleti gerekip, Mâlikîler ve Şâfiîler sadece niyete bakarlar.
a) Talak Çeşitleri 1.Ric'î/Dönülebilir Talâk Nikâh gerekmeden dönülebilen boşama olup, ancak zifaf gerçekleşmiş olmalı ve Hanefîler'de sarih, şiddetsiz ve mübalağasız sözlerle yapılmalı, üçüncü boşama olmamalıdır. Bu durumda koca, iddet içinde (yeni nikâh ve mehir gerekmeksizin, söz veya fiil ile) dönebilir (İmam Şâfıî, bir görüşünde A. B. Hanbel, İ. Hazm ve bazı Şiîlere göre şahit şart, diğer mezheplerde müstehap tır) İddet içinde dönülmeyen ric'i talâk bâin talâka dönüşürken, boşanma vadeli mehirin vadesi de iddet bitince gelir, ölümde ise kalan ölene mirasçı olur. 2. Bâin Talâk Yeni nikâhla dönülebilen/2.boşama olup (zifafsız boşamalar, anlaşarak boşanmalar (muhâlea), üçüncü hakkı ile yapılan boşama gibi), 3. de büyük ayrılık/beynûnet-i kübrâ meydana gelir. (Dönüş için kadının başkasıy la yapacağı zifaflı evliliğin boşama veya ölümle sona ermesi ve yeni bir nikah gerekir.) Hanefîler'de kinayeli, şiddetli ve mübalağalı boşamalar da bâin talâk (Şafiî ve Hanbelîlerde ric'î) olup, evlilik sona ermiş, boşanma vadeli mehirin vadesi gelmiş, miras bağı kopmuştur.(Ölümcül hasta koca eşinin rızâsını almadan bâin talâkla boşar ve ölüm kadının iddetinde olursa mirasçı olur. A.b. Hanbele göre kadın başka sıyla evlenmemişse, iddet sonrası ölümde de mirasçı olurken, İ.Mâlik evlenmiş de olsa mirasçı olur der. (maraz-i mevt/normal işleri yapmaktan alıkoyan ve bir yıl içinde öldüren hastalık sahibinin başkalarına zararlı işlemleri, mirastaki gibi (boşama değil) iptal edilir, karısı ölürse boşama geçerli olup koca mirasçı olamaz)
b) Talakın/Boşamanın Şartları 1.Boşama aslen kocanın hakkı olup bizzat ya da vekiliyle yapabilir, hatta evlenirken/sonradan eşine de devredebilir (tefvîz-i talâk).Kadın bunu o anda veya dilediği zaman kullanabilir ve koca da geri de alamaz(kocanınyetkisi de devam eder) 2. Koca tam ehliyetli/âkil baliğ olmalıdır.(eksik ehliyetli/ehliyetsizleri velileri evlendirebilir fakat boşandıramaz)Hanefî ler'de sefih evlenme ve boşama ehliyetine sahip olup, bu diğer mezheplerce de kabul edilmiştir. 3.Sarhoş edici maddeyi bilmeyerek, zorla, ilâç karışımı ile alanların boşamaları ittifakla geçersizken,keyif için alanlarınki çoğunluğa özellikle Hanefîler'e, İmam Mâlik ve Şafiî'ye, Şa'bî, Evzaî ve Saîd b. Müseyyeb'e göre geçerli, Hz. Osman, Ömer b. Abdülazîz, Hanefîler'den Tahâvî ve Kerhî, Şâfiîler'den Müzenî ve Hanbelîler'in bir görüşüne göre değildir. Tehdidi defedemeyenin ki (mükreh) ise Hanefîler’e, İbrahim en-Nehaî ve Şa'bî’ye göre geçerli (rızâsı yoksa da irade ve ihtiyarı vardır) diğer mezheplerde geçersiz olup OHAK de bunu tercih etmiştir.(md. 105)Ayrıca şaka ile yapılan talâk çoğunluğa göre“Üç şeyin ciddisi de ciddidir, şakası da ciddidir:Nikah, talak ve talâktan dönme”(Ebû Dâvûd, “Talâk”, 9, Tirmizî, “Talâk”, 9; İbn Mâce, “Talâk”,13)hadisine istinaden geçerli, ne söyleyip yaptığını bilmeyecek derecede öfkeli/kontrol süz başama ise genellikle geçersiz sayılmıştır. 4. Kişi sadece eşini boşayabilirken, bütün fakihlere göre ric'î boşanma iddetindeki kadın, Hanefîlerde ağırlıklı görüşe göre bâin talâk iddetindeki kadın da tekrar boşanabilir (büyük ayrılık/beynûnet-i kübrâ/kesin boşanma gerçekleşir) Mâlikî, Şâfiî ve Hanbelîlerde bain talak iddetindekini tekrar boşama geçersizdir.5.Kocanın bir evlilikte boşama hakkı üç olup, ilk ikisinde (bâin talâkta yeni bir nikâhla, ric'î talâkta nikâhsız) dönebilirken, üçüncü boşama hakkını kullandığında yeni bir nikâhla da dönemez.(Büyük ayrılık/beynûnet-i kübrâ gerçekleşir ve tekrar birleşe bilmeleri için kadının başkasıyla zifaflı/hilesiz evlenmesi, bunun da ölüm veya boşanma ile sona ermesi ve yeni bir nikâh gerekir.) Aynı anda veya aynı temizlikteki üç talâk büyük çoğunluğa göre geçerli iken, Hz. Ali, İbn Mes'ûd, Ebû Mûsâ el-Eş'arî, Zeydiyye hukukçuları, İbn İshak, İbn Teymiyye ve İbn Kayyi m'e göre bir talâk olup dönebilirler, Şîa-İmâmiyyesinde ise bir temizlikteki üç talâk sünnete aykırıdır.
Talakın Sünni/Bid’i Oluşu Sünnî talak, Kur'an' Sünnete uygun; ric'î ve temizken, cinsî ilişkide bulunulmadan, tek boşama şeklindeki boşamadır. (Hanefîler’deki her temizlikte bir boşama ve ardarda üç temizlikte üç boşama ile gerçekleşen büyük ayrılık böyledir)Bid'î talâk ise sünnet'e aykırı boşamadır. (temiz değilken veya temizken cinsel ilişkide bulunduktan sonra veya aynı temizlik süresi içinde birden fazla boşama böyledir) Sünnî-bid'î ayırımı büyük çoğunluğa göre ahlaki bir durum, İmâmiyye ve Zâhirîler'den İbn Hazm'a göre bid'î talâk geçesiz, İbn Teymiyye ve İbn Kayyım el-Cevziyye'ye göre aynı temizlikteki birden fazla talâk bir talâktır.(bid'î’dir)
Şartlı/Ta'ilîkî Boşama,sözkonusu şart gerçekleştiğinde gerçekleşirken, yemin yerine kullanıldığı da vâki olup çoğunluğa göre geçerli, İkrime, Şüreyh, İbn Teymiyye ve İbn Kayyim gibi hukukçulara göre geçersizdir, sadece yemin kefareti gerekir.
3) Karşılıklı Rızâ İle Boşanma(Hul'/Muhâlea)
Muhaleayı kadın arzu ederse, mahkeme kararıyla veya kocasıyla anlaşarak boşanabilir ve bir bâin hakkı kullanılmış olurken, kadın birikmiş nafaka, mehir, iddet nafakasından vazgeçer veya (çocukları emzirip büyütme gibi) farklı bedel/menfaat üzerinde de anlaşabilirler. Geçimsizliğin kaynağı kadınsa mehirden fazlasını, erkekse mehiri alması hoş görülmezken, Mâlikîlerde aldığını da iade etmesi gerekir. Ayrıca muhâleanın geçerli olabilmesi için kadının âkil-baliğ ve reşid olması da (tam ehliyetli) gerekmektedir.
4) Mahkeme Kararı İle/Kazâî Boşanma(Tefrik) ve Sebepleri
1.Hastalık ve Kusur 1. E.Hanîfe ve E.Yûsuf a göre kadın kocasının iktidarsızlığı vb. sebebeplerle boşanma talep edebilir. (kadın kusurlu ise zaten kocanın boşama hakkı vardır)2. İ.Muhammed ve diğer mezheplere göre kocası deli, cüzzam hastası vb. olanlar boşanma talep edebilir İ.Muhammed'e göre sadece kadın talepte bulunabilir (kocaya gerekmez) iken diğer mezheplerde iki taraf da bulunabilir (Ancak, evlenirken bilgisi olmayıp öğrenince de razı olmamak gerekip, hakim de iyileşebilecekse bir yıl tecil edebilir, değilse boşar ki, bu da bir bâin talâk kabul edilir.) Kâdî Şüreyh, Îbn Şihâb ez-Zührî ve Ebû Sevr gibi hukukçulara göre ise, nefret verici, birlikteliği zorlaştırıcı tüm hastalık ve kusurlar tefrik sebebidir. 2.Kocanın Nafakayı Temin EtmemesiHanefîlerde bu bir boşanma sebebi olmayıp kadın mahkemeyle nafaka alabilirken, diğer üç mezhepte temin etmiyor ve karşılayacak malı yoksa “zarar vererek kadınları tutmak”el-Bakara: 2/231 ayetine istinaden kadın tefrik isteyebilir. İ.Mâlik kocasının baştan fakirliğine razı ise, İbn Kayyım el-Cevziyye’ye göre de kocası baştan baştan fakir veya sonradan fakir düşmüşse tefrik isteyemez, fakat koca fakirliğini gizlemişse bulunabilir. Bu tür ayrılık İmam Şâfıî ve Ahmed b. Hanbel'e göre bir fesih, İmam Mâlik'e göre bir ric'î talâktır. (Ancak kocanın dönüş için nafakayı temin durumunda olması şarttır)3. Terk(Gaip olma) ve Gaiplik (Mefkud Olma) Gaiplik bir boşanma sebebi olmayıp kadın kocasının ölümüne hükmedilinceye kadar beklemek zorundadır. Nerede ve ölü mü diri mi olduğu bilinmeyen (gaip/mefkud)kimsenin ölüm hükmü için, E.Hanîfe ve İ.Şafiî'ye göre doksan yaşına kadar veya yaşıtları yaşadığı sürece beklenirken, İ.Mâlik'e göre son haberden dört sene geçince, A.b.Hanbele göre “dört yıl geçince ölümüne kuvvetli bir karine varsa” tefrik istenebilir. Sağ olduğu bilinmesine rağmen dönmeyen de gaip sayılmıştır. (bu durum Hanefî ve Şâfîîlerde boşanma sebebi değilken, Hanbelîlerde (mazeretsiz ise)veMâlikîlerde daha kolay talep edilir.) Mâlikiler'de gaiplik bir sene veya daha fazla, Hanbelîler'de altı ay veya daha fazla sürerse hâkim boşar ve bu Mâlikîler'de bir bâin talâk, Hanbelîler'de fesih olup, OHAK da Mâlikîlerinki tercih edilmiş, ölüm ihtimalinin kuvveti ne göre dört veya bir yıl öngörülmüştür (md. 127).4. Fena Muamele ve GeçimsizlikHanefî ve Şâfiîler' de bu bir boşanma sebebi olmayıp, öncelikle hakem heyeti veya mahkeme ara bulmaya çalışır, mümkün olmadığı ve koca da karısını boşamaya veya muhâleaya yanaşmazsa yapılacak bir şey yoktur. Mâlikî ve Hanbelîler de ise hâkime başvurabilir ve kadın iddiasını ispatlarsa derhal boşar, edemez ve boşanmaya da ısrar ederse hâkim tarafların ailelerinden birer hakem seçer, onlar da ıslaha çalışır, olmuyorsa boşanmaya (geçimsizli ğin sebebi koca ise bâin talâka, kadın ise muhâleaya) hükmeder. Hanefîler ve Şâfiîlede koca yetki verme mişse hakemler boşayamazken, Mâlikî ve Hanbelîler aksi görüşte olup Mâlikîler'de bu bir bâin talâktır.
5) Liân
Karısının zina ettiğini veya çocuğunun zina mahsulü olduğunu iddia edip ispat edemeyen mahkemede yeminleşir ve evlilik birliğine hâkim son verir. (en-Nûr: 24/6-9) E.Hanîfe ve İ.Muhammed'e göre bu bir bâin talâk ise de E.Yûsuf ve diğer mezhep imamları dönüş ebedîyyen haram derler.
6) İlâ
Kocanın dört ay veya daha fazla karısına yaklaşmayacağına dair yemin etmesi veya bu tarz nezirde bulunması olup, Hanefîler'de koca bu sürede dönerse, yemin kefareti veya nezrettiği şey gerekir, dönmez se mahkemesiz bir bâin talâkla boşanmış olur, diğer üç mezhepte ise dört ay da geçse talâk gerçekleşme yip dönüş veya talâkı seçmek zorundadır veya kadın mahkeme başvurarak evliliğe son verirdirir.
Mehir ve boşama, birbiriyle dengelenmiş ve koca boşamada kayıt ve şarta tâbi tutulmamış ise de, boşa malarda şahit istenmesi (et-Talâk: 65/2) (Çoğunluk tavsiye, bir grup emir sayar), kadına da boşama ve kazâî boşanma hakları verilmesi ile sınırlanmıştır. Hanefî ve Şafiîlerde kadının talep hakları oldukça sınırlı ise de Mâliki ve Hanbelîler evliliği zorlaştıran tüm sebepleri bu kapsama almış ve bu O.H.A.K. de girmiştir.
Evliliğin Sona Ermesinin Sonuçları
1. İddet Evliliği sona eren kadının yeni bir evlilik için beklemesi gereken süredir. (Dört karısından birini boşayan veya boşadığı karısıyla aynı nikah altında bulunamayacak akrabasıyla evlenmek isteyen erkek de iddet bekler) Geçerli evlenmeden sonra zifaf/sahih halvet, fâsid evlenmeden sonra zifaf gerçek leşip sonra ayrlma olduğunda kadın boşanma iddeti beklerken, geçerli bir evlenmeden sonra koca ölürse zifaf/sahih halvet aramaksızın ölüm iddeti bekler. İddet, kadının hamile olup olmadığının anlaşılması, veya ölen kocasına hürmet ya da ric'î talâkta kocaya düşünme fırsatı için olup, tıbben anlaşılsa da gereksiz görülemez. a) Ölüm İddeti Kocası ölen kadın hamile ise doğuma kadar, değilse dört ay on gün bekler.(Fâsid nikâhlılar beklemezler) Ric'î talâk iddetindeki hamile olmayan kadının kocası ölürse ölüm iddetine başlarken, bâin talâk iddetindeki kadın tamamlar. b)Boşanma ve Fesih İddeti Fâsid kuruluş sebebiyle nikâhı feshe dilen zifafta bulunmuşsa (hamile ise doğuma kadar) iddet bekler, değilse/hayız görüyorsa “Boşanmış kadınlar kocalarıyla ilişkide bulunmaksızın üç kar' süresi beklesinler”(el-Bakara: 2/228) ayetine istinaden Hanefî ve Hanbelîler'de üç hayız süresi beklerler (hayizlı boşanırsa hayız hesaba katılmaz), Mâlikî ve Şâfıîler'de üç temizlik süresi beklerler. Küçüklük veya yaşlılığından dolayı hayız görmeyenlerinki (15-55 yaş) ise üç ay olup, bu iki dönem arasında hiç hayız görmeyen, bir iki defa görüp bir daha görmeyenler (mümteddü't-tuhr) E.Hanîfe'ye göre hayızdan kesilme yaşına (55) kadar bekleyip, sonra üç ay daha bekler iken, Mâlikîler'e göre on iki ay beklerler. 2. İddet Nafakası Hanefîler' de ric'î ve bâin talâk ve (istisnaları olmakla birlikte) fesih iddetindeki kadının yiyecek, giyecek, mesken vb. ihtiyaçları boşayana, Mâlikî ve Şâfiîlerde ric'î talâk ve hamile olan bâin talâk iddetindekinin yiyecek, giyecek, mesken vb. ihtiyaçları (değilse sadece meskeni) kocaya aittir. Ölüm iddetindekine ise kocasının vücup ehliyeti sona erdiğinden nafaka gerekli görülmemiştir.
VII. DOĞUM ve SONUÇLARI
1) Nesep
Nesep, bir kimsenin geldiği soy ile ilişkisi, kan ve hısımlık bağı, çocuğun ana babasıyla hısımlık ilişkisidir. Nesebin Sübûtu, doğuran kadınla kendiliğinden babayla geçerli veya fâsid evlilik ya da evlilik şüphesiyle birleşme ve yahut da ikrarla sabit olur. (Hamileliğin en az süresi ittifakla altı ay olup âzami süreyi dokuz ay, bir sene, iki sene, hatta dört seneye çıkaranlar vardır) 1. Sahih bir evlilikte çocuğun evlilikten en az altı ay sonra doğmuş olması, erkeğin baba olacak yaşta olması ve birleşmenin mümkün olması şartıyla kocaya bağlanır.(Hanefîlerde ilk ikisi yeterlidir.) kocası vefat eden veya boşan ma iddetinin bittiğini bildirmeyen kadın, vefat veya talâktan itibaren âzami sürede doğan (ric'î talâkta âzami süreden sonra da doğsa), iddet bitimini bildirdikten altı ay geçmeden doğan kocaya bağlanır. 2. Fâsid evlilikte nesebin sübûtu için akid, zifaf ve çocuğun da en az altı ay veya daha fazla geçince doğma sı gerekir. Fâsid nikâh sonucu gerçekleşen ayrılıktan itibaren âzami süre içinde doğan çocukların nesebi de kocaya bağlanır. 3. İkrarla nesebin sübutu için baba ile çocuk arasında uygun yaş farkı ve mümeyyiz ise çocuğun da kabul etmesi gerekir.(Evlât Edinme.İslâmda kimsesiz çocukların bakım ve gözetilmesi tavsiye edilmekle birlikte (arada mahremiyet doğuracak, aslî nesebi zayi edecek, evlât edinenin nesebine geçirip miras ilişkisi doğuracak) hukukî evlâtlık bulunmazken, Osmanlıda (İslâm öncesi Türkler'dekine benzer) kimsesiz çocuklar tebennî/evlâtlık adıyla hayır severlerce bakılıp büyütülmüştür)
2) Emzirme
Emzirme, İslâm hukukunda ana babaya terettüp eden bir vazife olarak düzenlenmiş olup, Hanefîlerde anne çocuğunu dinen, diğer mezheplerde hukuken de (çocuk yalnız annenin sütünü kabul ediyor veya sütanne bulunamıyor veyahut da babanın sütanne tutacak malî gücü yoksa Hanefîler'de de) emzirmek zorundadır. Anne emzirme için evlilik devam ederken veya boşanma iddetinde iken, (nafakası kocaya/çocuğun babasına ait olduğundan) herhangi bir ücret isteyemezken, boşanma iddeti biten veya ölüm iddeti bekleyen kadın emzirme için çocuğun babasından veya çocuktan yahut nafaka sorumluların dan ücret talep edebilir. Emzirme süresi iki yıl olup anne ilk iki yıl için emzirme için ücreti isteyebilir ki süt hısımlığı da ilk iki yaşta emme ile gerçekleşir.
3) Çocuğun Bakım ve Terbiyesi (Hidâne)
Evlilik esnasında çocuğun bakım ve terbiyesi müştereken yürütülürken, evlilik sona erdiğinde kim tarafından yerine getirileceği tartışma konusudur. Hanefîler hidânenin hem çocuk hem de anne için bir hak/annenin hem hakkı hem sorumluluğu olup, anne sağ değilse annenin (tam ehliyetli (âkil baliğ), bakmaya muktedir ve sıhhat ve ahlâkını korumada güvenilir) kadın akrabaları sorumlu olur. Çocuğun bakım ve gözetime muhtaç olduğu yaş ise nihaî olarak kızlarda 9-11, erkeklerde 7-9 olup, sonra da kural olarak çocuk babasının yanında kalır. (çocuğun menfaat ve emniyeti gereği hâkim anne veya bir başka yakınına verebilir.) Hâdine çocuğun annesi değilse bakım ve gözetim için ücrete hak kazanır ve bu da çocuğun malından/nafakasından sorumlu olanlarca karşılanır.
4) Nafaka
Kişinin masraflarının kendi malından karşılanması asıl ise de, bu mümkün olmadığında şu tür nafaka sorumlulukları devreye girer: a.Usul Nafakası. Fakir usulün nafakası, (çalışabilseler de), zengin veya para kazanabilecek çocukları üzerinedir. b.Fürû Nafakası. Malı olmayan ve (küçük veya hasta olması, okuması veya kız çocuğu olması gibi sebeplerle) kazanmaya da gücü yetmeyen fürû nafakası, babaya, yoksa erkek çocuğun emsali para kazanıncaya, kız çocuğunun emsali evleninceye kadar malı ve kazanma gücü bulunan diğer usulün üzerinedir. c.Hısımlık Nafakası. Birbirleriyle evlene meyecek müslüman akrabaların fakir ve kazanamayanlarının nafakaları zenginlerinin üzerine olup sabutu/borç olması için anlaşma veya hâkim kararı gerekir.