I. AKİD SÖZLEŞME
Akid, hukukî bir sonuç için karşılıklı iki iradenin birbirine uygun olarak(vasiyet gibi bazen tek taraflı) açıklanması” olup,ilk devir alimleri “Ey iman edenler, akldleri (uküd) yerine getirin!”[el-Mâide: 5/1] ayetindeki “uküd”u, benzerlerinin de [bk. el-Bakara: 2/235; en-Nisâ: 4/33; el-İsrâ: 17/34]etkisiyle hem hukukî ilişkileri hem de nezir, yemin gibi tasarrufları ve diğer işlemlerin şartlarını kapsayan genişlikte yorumlarken, sonraları daha çok alım satım ve kira gibi iki taraflı işlemleri; bazen vasiyet ve ibra gibi tek taraflı işlemleri ifadede kullanılmaya başlanmıştır.Mecelle'de ise“Akid, tarafların bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki, icap ve kabulün irtibatından ibarettir”[md.103.] denilmiştir. (Önceki dönemde, akid nevilerikendi içinde ayrı ayrı ele alınıp alım satımda (bey’) genel hükümlere de yer verilmişse de, sistemli bir “akid teorisi” ancak son dönemlerde geliştirilebilmiştir.)
A.TABİİ/ASLİ UNSURLARI
a) Taraflar, birbirleriyle akid ilişkisine giren gerçek ve tüzel kişiler olup, bir veya daha fazla kişiden oluşabildiği gibi, “nâib/temsilci” de taraf olabilir. b) Konu, akdin hükümlerinin kendisinde gerçekleştiği şey olup, akdin türüne göre farklı yapı ve mahiyette olabilir. Alım satım, rehin gibi muâvazalı (iki taraf için de ivazlı) akidlerde eşya/ayn; kira, iare (ariyet veya iğreti sözleşmesi) gibi akidlerde “eşyanın menfaati”; tarım ortakçılığı ve hizmet akidlerinde “emek/iş”tir. c)İrade beyanı, tarafların akid yapma rızâlarını dışa yansıtmaları, rızânın mazınne’si, gerçekleşme usulü, biçimi ve göstergesi olup aksi ispatlanmadıkça itibar edilir. (Kuruluşta beyan, îfâda ise irade/rızâ muteber olup, irade beyanı rızânın sübûtunun emaresidir, illeti değildir) Özellikle Hanefilerde akdin yegâne rüknü olan “icap(ilk açıklanan irade) ve kabulün (cevap, ikinci irade), söz ile yapılması esas ise de, rızâya delâleti kesin olan yazışma vb. ile de yapılabilirken, teati alım satımı (satılmak üzere konulmuş bir şeyi alıp semenini bırakmak) da örfün onayına binaen çoğunluğa göre caiz olup açık ve kesin olduğu sürece elektronik araçlarla da yapılıp akid kurulabilir.İrade beyanı/icap ve kabul, akid iradesini tereddütsüz siga ile belirtmeli ve akde delâleti açık olmalıdır.Hanefîler'e göre tek başına icap bağlayıcı olmayıp, mucip, kabul öncesi vazgeçme (hiyârü'r-rücû’), muhatap da kabul veya ret(hıyârü'l-kabul) hakkına sahiptir. Rücu oncesi kabul açıklanırsa, akid kesinleşir/kimse dönemez ve Mâlikîlerin görüşü de böyle iken, Şafiîlerde icap ve kabulün peş peşe ve derhal yapılması şart olup, taraflar akit mahalllinden ayrılmadıkları sürece vazgeçme (hıyârü'l-meclis) hakkına sahiptir (Bu,“Alıcı ve satıcı birbirlerinden ayrılmadıkça muhay yerdir”[Buhârî, “Büyü”', 42] hadisideki ayrılmayı Hanefiler sözle Şafiiler bedenle ayrılma şeklinde anlama larındandır) Ancak çoğunluğa göre, akit sırf icap ve kabul ile tamamlanırken, hibe, iare, vedîa, karz ve rehin vb (aynî) de konu’nun teslimi gerekir.
B. KURULUŞ ŞARTLARI
Çoğunluk akdi, kuruluş(in'ikâd), geçerlilik(sıhhat) ve işlerlik(nefâz) açılarından bir bütün(aynı) görürken, Hanefîler,birkaç merhalede ele alıp her merhaleye ait kuruluş,sıhhat,işlerlik ve bağlayıcılık (lüzum) gibi şartlar getirirler ki, akdin hükümsüzlüğü de burada söz konusu olur. (Kuruluş şartı eksik ise bâtıl, sıhhat şartı eksik ise fâsid, işlerlik şartı eksik ise mevkuf/askıda olurken, bağlayıcı olması da, kurulması ve sonuç doğurmasında doğrudan etkili olmayan/lüzumun mukabili olan “muhayyerlik”, hükümsüzlük kapsamında ele alınmıştır) Kuruluş şartları eksik olan akdin kurulmamış olduğunda ittifak bulunurken, Hanefîlerde sıhhat ve nefâz şartı olan birçok husus, diğerlerinde kuruluş şartıdır. (Hanefîler' de, akid, ehlinden mahalli ne muzaf olarak sâdır olduğunda kurulmuş olurken, diğerleri akde kimlerin ehil olduğu ve nelerin mahal/konu olabileceğinde farklı düşünürler.)
1.Taraflarla ilgili olanlar. Özellikle muâvazalılarda (teslim, tesellüm, mutâlebe iki tarafın da bulunma sı gerekir (Hanefîlerde sadece nikâh akdi, Mâlikî ve Hanbelîlerde malî muâvazalılar da yetkili tek kişi tarafından yapılabilir.) Hanefîlerde tarafların mümeyyiz olması yeterli olup mümeyyiz çocuğun malında artış ve eksiltme getiren işlemleri temsilcisinin muvafakatı veya icazetiyle işlerlik kazanır veMâlikîler de benzer görüşte olup A.b. Hanbel’e göre de temsilcisi baştan izin vermişse geçerli iken, Şâfiîlerde bulûğa (veyabulûğ yaşına) ermiş olması da şarttır. 2.Konusu ile ilgili olanlar. Akit esnasında konunun mevcut olması, (Bazıları bunu satımla sınırlarken, bazıları garara/belirsizliğe, zarara, haksız kazanca yol açıp açmamasına göre oldukça esnetmişlerdir) konuya yüklenen edimin, fiilen ve hukuken mümkün, teamüle elverişli, yararlanılabilir, meşru/yasaklanmamış, belirlenmiş/belirle nebilir olması şarttır.3.İrade beyanı ile ilgili olanlar.Akdin kurulabilmesi için beyan edilen iradelerin aynı mecliste ve birbirine uygun olması şarttır. Akid meclisi, Hanefîler'e göre, icap ile başlayıp karşı tarafın kabulü(anlaşma) ile sona eren, görüşmelerin ihlâl edilmediği(icabın kesintiye uğramadan kabul ile birleştiği)ana kadarki zaman birliğidir.
C. GEÇERLİLİK ŞARTLARI
Hanefîler her akit için özel, bütün akidler için de genel sıhhat şartları getirmiş olup mesela ehliyeti kaldıransebepler rızâyı da kaldırıp akdi geçersiz kılarken, rızâ-irade beyanı ve rızâ-sonuç uyumsuzluğun da akid fâsid olur/fesh hakkı doğar1.Bedeli anlaşmazlığa sebep olmayacak ölçüde belliolmalıdır (fahiş ceha let, mesela sürüde belirlenmemiş bir koyunu satımında satıcı kötüsünü vermek, alıcı daha iyisini almak isteyebileceğinden akdi fasid kılarken, seçme yetkisi verilmiş(bilinmezlik basit) ise fâsid olmayıp, bedelin vasıfnın bilinmesi ise lüzum şartıdır) 2.Garar (mâkul olmayan risk, şüphe ve bilinmezlik) içermemelidir. 3.Tek taraflı yarar sağlayan, risk ve bilinmezliğe götüren, yasak içeren, muhtevasına, muktezâsına ve tea müle aykırı şartlar koşulmamalıdır. 4.Tabii unsur, şart ve hükümleri hatalı olmamalı, taraflar yanıltılmamalı/aldatılmamalı (hile/tağrir), ikrah altında yapılmamalıdır (rızâ sakatlanırsa fesh hakkı doğar) (Sıhhat şartları eksik/bozuk akid fâsid olurken, Hanefilerde düzeltilirse sıhhat kazanır.)
Akidlerin Hükümsüzlüğü Akidlerin muteberliği için gereken “ehliyet”, “irade beyanı” ve “konu” ile ilgili şartları taşımayan (eksiği bulunan) akidler hükümsüzdür. Hanefîlerde kuruluş şartlarını taşımayan “bâtıl”, sıhhat şartlarını taşımayan “fâsid” olurken (muâvazalı akidlere aslî yönden aykırılık butlan, fer'î yönden aykırılık ise fesaddır) diğer ekollerde bâtıl ve fâsid eş anlamlıdır. Hanefilerde, bâtıl akid hukukî varlık kazanamazken(meselâ satımda mülkiyeti alıcıya geçirmezken) fâsid akid hukukî varlık kazanır ve teslimle beraber mülkiyeti de nakleder. Fâsid akidle gelen mülke “temiz olmayan mülk” diyen Hanefî lerde taraflar fesihle mükellef olup, gevşeklik gösterirlerse mahkeme fesheder.(fesihöncesi alıcı, malı başkasına satarsa feshe gerek kalmaz)
D. HUKUKÎ SONUCU
Akid tek taraflı veya iki taraflı borçlar doğuran (temsili akitte temsilciler, alacaklılar, bazen üçüncü şahısların da dahil oduğu) en tabii sonucu da borcun ifası olan (satımda satıcının malı (mebi’) teslim, alıcının da bedeli (semen) ödeme borcu doğması gibi) bir işlem olup, satım gibi mülkiyeti nakleden akidlerde nakilden ziyade teslim-tesellüm (akidle teslim arasındaki kar/artış yeni mâlike aittir), menfa ati nakleden akidlerde tahsis (kira akdinde kiralanan evin kiracıya teslimi, iş akdinde işçinin emeğini işverenin emrine tahsisi gibi.) karz gibi zimmet akidlerinde talep halinde ödenmesi, kefalet, rehin gibi akidlerde de maksadına uygun ifa bir borçtur. Ayrıca borcun mazeretsiz ihlal veya tehiri sonucu verilen zararın telafisi de bir borçtur. Bunların dışındaki hükümler ise taraflar arası anlaşma şartlarına, bölgeye ve iş koluna göre değişebilir
E.SONA ERMESİ
Akdin sona ermesinin en tabii yolu, tarafların akidden doğan borçlarını karşılıklı olarak ifa etmeleri olup,ayrıca fâsid akdin feshedilmesi veya akid konusu ortadan kalkıp yerine mâkul bir ikamenin de mümkün olmaması halinde akdin kendiliğinden sonlanması de(infisah) da sona erdirir. (Bâtıl/hukuken varlık kazanamamış akdin sona ermesinden söz edilemez)İki taraflı olmayan kefalet, rehin, vedîa, ariyet, vekâlet, karz, hibe gibi akidlere tek taraflı son verilebilirken(fesih), akit hile, ikrah, fahiş fiyat, aldatma, görme veya ayıp muhayyerliği ya da şarttan kaynaklı muhayyerlik sebebiyle de bozulabilir. Sağlam doğmuş akdin ifasız bozulması satım, kira, sulh gibi akidlerde mümkünse de, evlenme, boşama, ıtk gibi işlemlerde değildir.(Şu var ki, fesih sınırlı bir işlem olup üstelik karşı tarafa ifayı durdurma ve malı/bedeli tutma (hapis) hakkı da tanınmıştır.
F. ÇEŞİTLERİ
Akidler ve hukukî işlemler sıhhat yönünden sahih, fâsid ve bâtıl; bağlayıcılık yönünden lâzım-gayri lâzım; işlerlik ve yürürlük açısından da nâfız-mevküf gibi gruplara ayrılırken, ariyet, vedîa, karz, hibe ve rehin gibi bir aynın (mal) teslimi ile tamamlananlar aynî akidler olarak anılır.(satım, kira, sulh, evlenme vb. sadece icap ve kabul ile tamamlanır). Konu karşılığı bulunan satım, kira, sulh ivazlı, hibe, ariyet, vasiyet ise ivazsız akidler, satım, sulh, karz gibi teslim alanın zararı tazmin veya katlanma sorumluluğu yükleyenler “daman”; vedîa, ariyet, şirket, vekâlet gibi güvene dayalılar “emanet akidleri” olup, kira akdi ise bunun üçüncü türüdür. Diğer taraftan satım ve kira gibi mal veya menfaatin el değiştirdikleri “temlik”, mudârebe ve şirket amaçlılar “şirket”, kefalet ve rehin içerikliler “teminat”, vekâlet nitelikliler “temsil”, vedîada türü hakkı koruma amaçlılar “muhafaza”, satım gibi yapıldığı anda ifa olunanlar “müddetsiz” kira gibi belli bir süre için geçerli olanlar “müddetli”, tarafların ve üçüncü şahısların haklarını koruma amaçlı, (şahit, ilân, resmî makam ve tescil şartları itibariyle) evlenme akdi ve taşınmazlarla ilgili mülkiyet, irtifak, rehin vb “şeklî” bunun dışındakiler de “rızâî” akidler olarak adlandırılır.
Akidlerde Rızâ ve Koruyucu Tedbirler
Kur'an'da, “Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda bâtıl (haram ve haksız yollar) ile yemeyin, karşılıklı rızaya dayanan ticaret olması hali müstesna”[en-Nisâ: 4/29] buyurulurken, hadislerde de hukukî ve ticarî ilişkilerin açık ve dürüstçe yürütülmesini, rızâsı olmayanın malının helâl olmayacağını sıkça tekrarlamış tır. Fakihler de akidlerin kuruluş ve işleyişinde karşılıklı rızânın bulunması ve akdin tarafların hür iradele rini zedeleyen veya yok eden ikrah, hata, hile, gabin, garar, cehaletten gibi kusurlardan uzak olması, bunların akde etkisi, böyle kazancın hükmü üzerinde ısrarla durmuşlardır.
a) Gabin ve Tağrir Yasağı Gabin (gabn) iki taraflı akidlerdeki karşılıklar arasında veya satılan şeyle fiyatı arasında dengesizlik, tağrir ise, akid yapılırken taraflardan birinin söz ve davranışı ile diğer tarafı kasten aldatmasıdır. Fakihler gabnin akde tesiri açısından kendiliğinden, aldatma sonucu oluşan, kaçınılamayan, basit ve önemsiz, aşırı ve belirgin ayırımları yapmışlar. Anncak, azlık ve çokluk izafî olduğu için, hangisi nin aşırı ve belirgin (gabn-i fahiş), hangisinin basit ve önemsiz (gabn-i yesîr) olduğunu da bir ölçüye bağlamaya çalışmışlardır. Büyük çoğunluğa göre aşırılığı ölçmede akde ve örf ve âdetin esas alınırken, Hanefîlerde herhangi bir malı tesbit edilen sınırın üstünde satma/alma gabn-i fahiş, tahmin sınırları içerisinde satma/alma gabn-i yesîrdir. Bazı fakihlerin, menkul ticaret mallarında piyasa değerinin % 5'ini, hayvanda % 10'unu, gayri menkulde % 20'sini aşan fiyatı gabn-i fahiş sayan görüşü de (Mecelle, md. 165) örf ve âdetle belirlenmiş olup, başka ölçü ve oranlardan söz eden fakihler de vardır.Böyle bir akdi fesh için gabnin rızâyı sakatlayan bir sebepten kaynaklanması da gerekir. (bilerek fahiş gabinde satan/alan feshedemezken, bilgisizlik/dikkatsizlik durumunda Hanefî ve Şâfiîlerde yine feshedemez fakat diğer mezheplerde ve Şîa’da feshedip aldığını iade edebilir) Bir sahâbî Hz. Peygamber'e alışveriş te kandırıldığı nı söyleyince, “Bir şey alıp sattığın zaman 'kandırma (hılâbe) yok' de” bulunmuş [Buhârî, “Büyü” 1, 48; Müslim, “Büyü”', 12], kafasına yediği darbe nedeniyle aklî dengesi bozulduğu halde ticaretten geri durmayan birisi de, aldandığı şikayetiyle başvurduğun da, Hz. Peygamber onun için dua edip alışveriş yapmamasını tavsiye etmiş, “Yine de ticaret yapacak san, alım satım yaptığında 'kandırma yok' de! Böylece üç gün muhayyer olursun; hoşuna giderse malı tutarsın, hoşuna gitmezse iade edersin” demiştir. [bk.I,196] Fakihler de gabinli akit bâtıl değildir, hile ve aldatma (tağrir) varsa (şartsız) muhayyerlik vardır demişlerdir(hilesiz gabinde şart koşulmuşsa muhayyerlik vardır) Gabin karşı tarafın (veya bilgisi dahilin de başka birinin etkisi) hile ve aldatması sonucu ise akid fâsid olup mâruz taraf feshedilebilirken hangi söz ve davranışın aldatma teşkil ettiği gerek ihtilaflı bir konudur. Meselâ Hz. Peygamber, sağılır bir hayvanı birkaç gün sağmayıp memesinde süt biriktirerek satışa sunmayı müşteriyi aldatma olarak nitelendirmiş ve alıcıya akdi feshetme hakkı tanımıştır. [Buhârî, “Büyü”', 64; Müslim, “Büyü’”, 11.]Satıcının malın kalitesi, özelliği, maliyeti, kâr nisbeti hakkında gerçeğe aykırı veya yanıltıcı beyanda bulunması, açıklama yapması gereken bir konuda susması da aldatma sayılırken, değer veya maliyeti yüksek göstererek alıcıyı etkileyen “Daha önce şu fiyatı verdiler, vermedim” veya “Maliyeti şu, bundan aşağısı zarar eder” gibi beyanlar da gerçeğe aykırı ise, aldatma sayılır. (kasıtlı tağrir bulunmadıkça aşırı aldanma akdi etkilemez diyenler dahi yetim, vakıf ve hazine/devlet mallarındaki aşırı gabinli işlemler (düşük bedelle satım,alım kira vb) fâsid olup feshi gerekir demişlerdir. [Mecelle, md. 356]Hatta bazı fakihlere göre ekmek gibi sabit fiyatlıların gabn-i yesîrle satımı da fâsiddir) Fâsid akidle elde edilen kazanç “Mallarınızı aranızda bâtıl (haram ve haksız) sebeplerle yemeyin”[el-Bakara: 2/188.]ayetine, aldatmayı, akidlere yalan, yemin, hile ve desise karıştırma yı yasaklayan hadislere[Buhârî, “Büyü”', 26; Ebû Dâvûd, “Büyü”', 50; İbn Mâce, “Ticârât”, 42], “Bizi aldatan bizden değildir”[Müslim, “îmân”,164] ikazına göre, habis ve haram, ağır uhrevî sorumluluk ve telâfisi güç kul hakkı ihlâli olup, tüketilmesi,kullanılması ibadetleri, ferdî ve ailevî hayatı olumsuz etkileyeceğinden, hayıra harcanması, tövbe ve hellaleşme gerekir
b) Garar Yasağı Akdi iptal edici, ifsad edici ve kaçınılması imkansız akde ise tesir etmeyen şeklinde gruplandırılan garar, akid konusunun elde edilip edilemeyeceğinin belirsizliği olup, vasıflarının bilinmez liği de cehalet kelimesiyle karşılanırken, bazen de birbirlerinin yerine kullanılırlar. Hz. Peygamber gararlı alışverişi (bey'u'l-garâr) yasaklamış[Buhârî, “Büyü”1, 75; Müslim, “Büyü”', 4; Ebû Dâvûd, “Büyü”', 24-25.] Mâlikiler den İ.Arabî de muamelât hukukunun dört temelinden birinin garar yasağı olduğunu belirtmiş, kapsamı, akdin kuruluş ve işleyişine nasıl tesir edeceği ise tartışma konusu olmuştur. Şu kadarı varki, akit konusu ve bedeli veya ifası ile ilgili ayrıntıların önceden belirlenip bilinmesi şart olup, belli bir derece ve ölçüden sonraki (anlaşmazlığa sürükleyecek) kapalılık, risk ve bilinmezlik akdi fâsid kılar. (Mesela anne karnında ki yavrunun, kaçmış hayvanın, olta veya ağdaki balığın, istiridyedeki incinin satışı bâtıl, vasıf, miktar, vade gibi hususlardaki kapalılık ve risk ise telâfi edilebilir/fasid sayılmıştır) Önceki İslâm hukukçuları, İslâm öncesi yaygın bazı hareketlerle yapılan satım türlerini (bey'u'l-hasât, münâbeze, mülâmese), teslimin mümkün olmaması, mal veya bedelin, miktar ve vasfının vadesinin bilinmemesi, dalındaki henüz olgunlaşmamış meyvenin satımını, bir satımda iki satımı veya akdin yapısına aykırı şart koşulan satımları, hatta kuruluşu başka bir hususun gerçekleşmesine bağlanan satımları, kaporalı alışverişi vb. de gararlı akid sayarlar ki bunların çoğu hadislerde de yasaklanmıştır. Garar yasağı sadece satıma özgü olmayıp selem, istisna, kira ve iş akdi, sulh, şirket gibi karşılıklı borç doğuran akidlerde, hatta bağışlama (hibe), ariyet, vasiyet gibi tek taraflı (teberru) akidlerde de söz konusu olabilir. (Mâlikîler teberru akidlerinde etkili olmaz deseler de, çoğunluk, nikâh akdi ve akdî şartlar dahil her türlü işlemde tarafları güvence altına almak istemiştir.)
c)Bilinmezlik Yasağı Tarafların çekişmesine yol açacak aşırı/belirgin bilinmezlikler (fahiş cehalet) ittifakla akdi fâsid kılarken, birçok işlemin geçerliliği (sıhhat) için içeriği ve konusunun malum olması gereği de böyledir. Meselâ satım akdinde satılan malın, bedelin, ödeme şeklinin ve zamanının; kirada kiralanan malın evsafının, kira bedelinin, sürenin ve kullanım şeklinin; iş akdinde işin tür ve özelliğinin, çalışma şartlarının, ücret miktarının ve ödeme usulünün; vekâlette vekilin görev ve yetkilerinin, ziraî ortaklıkta ekim ve paylaşım usulünün akid esnasında belirlenmesi ve taraflarca bilinmesi şart olup Kur'an' da borçlanmaların yazılmasının ve şahitle tevsikinin tavsiye veya emredilmiş olması da [el-Bakara: 2/282] buna matuftur.
II. BORÇ
İslâm hukukunun gelişim seyrine paralel olarak borçlar hukuku da, başta alışveriş (bey') olmak üzere kira ve iş akdi (icâre), şirket, sarf, selem gibi özel borç münasebetlerinin ayrı ayrı tanzim ve tedvini şeklinde gelişmiş olup günümüzde ise yine borçlar hukuku olarak incelenmektedir. Borcun unsurları, taraflar (alacaklı ve borçlu), konu (para veya misli bir malın ödenmesi (deyn) veya belirli bir malın teslimi (ayn) ya da belli bir hizmetin ifası/iş) ve sebep(borcun kaynakları; işlem ve olay/tek taraflı işlem, akid, haksız iktisap, haksız fiil ve kanun) olup gerekli şartları taşıyan tek taraflı işlem ve irade beyanı bağlayıcıdır. (cuâle/ödül vaadi icabındaki gibi) bazı larına göre, karşı tarafın cevabına kadar bağlayıcıdır. Yine, kefalet, vasiyet ve vakıf da, ibra, ariyet ve hibe gibi tek taraflı işlemlerdir.
Akid, borcun en yaygın ve tabii kaynaklarından olup dinin emir ve yasaklarını ihlâl etmeyen, ilke ve amaçlarına ters düşmeyen her türlü akid yapılabilirken, Kur'an'da akde riayet/vefa[el-Bakara: 2/177; el-Mâide: 5/1; el-İsrâ: 17/34; el-Mü’minûn: 23/8.] ve borç ilişkilerinde karşılıklı rızâ ve gönül hoşnutluğu [en-Nisâ 4/4-29.] üzerinde ısrarla durulmuş, Hz. Peygamber de, “Müslümanlar şartlarına bağlıdırlar”[Buhârî, “İcâre”, 14; Ebû Dâvûd, “Akzıye”, 12.]buyurmuştur. Haksız iktisap/sebepsiz zenginleşme de aynȋ bir borç kaynağı oluştururken, (başkasının malını kullanan kimsenin mâkul (misl) bir ücret ödemesi, borçlu olduğu zannıyla yapılan ödemenin geri alınabilmesi, başkasının malına karışan malın aynının veya değerinin alınabilmesi gibi,) mala veya şahsa yönelik haksız/zararlı fiil de, önemli bir borç sebebidir. Yine hırsızlıkta, çalınan mal hırsızın elinde ise geri vermesi gerekirken, elinden çıkardığında ise hem ceza hem de tazmin yüklenip yükleneme yeceği tartışmalıdır. Ayrıca başkasının malına sebepsiz el koyan ve kullanan, zararı tazmin ederken, doğrudan itlafta bulunanın kusur aranmayıp[Mecelle, md. 92.], dolaylı/te sebbüben itlafta ise aranır. [Mecelle, md. 93.] Öldürme ve yaralama da, kısas, diyet, erş veya hükûmet-i adl ödenir ve başka maddî veya manevî tazminat, mehir vb. ödenebilir. Yine, kanun da (şer') bir borç kaynağı olup belli yakınlara nafaka borcu, eksik ehliyetler üzerindeki velayetin gereği olan edimler, miras bırakanın borçlarını üstlenme, hatta zekât ve bazı kefaretler kanundan doğan borçlardır.
Borç ilişkisinde aslolan, tarafların borçlarını (faiz hariç, mahrum olunan menfaati,menfaatleri de), gerektiği zaman ve şekilde, aynen veya bedel olarak ödemesi gerekir.Borçlu gönül rızâsı ile borcunu ödemezse, malları haczedilip satılır ödenirken, bazan ödemeye zorlamak için hapsedilir. Borcun nerede ve nasıl ödeneceği ve ayrıntılı hükümler hususundan ise taraflar arası anlaşma, o toplumda ve kesimde yerleşik kural ve ölçüler esas alınır. Borcun sona ermesinin en tabii yolu ifa olup, alacaklının razı olması ve başka tür ödeme de caiz iken, ifa imkânsızlaştığında haksız/sebep siz edinilen mallar/menfaatler iade edilir. Zamanaşımı, hak ve borcu düşürmese de dava edilme sine engel olur, ancak kazaen değilse de dinen devam eder. Borç, kazaen ve diyaneten (ahla ken/vicdanen) diye ayrılsa da (Batıdaki medenî borç-tabii borç gibi) tarafların ve üçüncü şahısla rın haklarını korumak için açıklık, belirlilik ve objektif ölçüler esas alınıp, getirilen (borç ilişkilerinin yazılması, şahit veya rehin gibi ispat vasıtalarının kullanılmasının istenmesi[el-Bakara: 2/282-283], akdde irade beyanı ve birtakım şeklî şartla koşulması gibi) tedbirlerle tamamen hukukilik kazanmıştır. Ancak, her borçun dava ve ispatı her zaman mümkün olmadığından, diya neten/hakikaten varlığına da önem verilip hangi tür olursa olsun ödenmesi dinî bir yükümlülük, ödenmemesi ise kul hakkı ihlâli ve gasp olarak nitelendirilmiştir.
III. SATIM/BEY'
En yaygın mülkiyeti nakil akdi/işlemi olan satım, malı para/mal karşılığında (muâvazalı) değişmek olup, malı mal karşılığı değişme(trampa), nakdin nakit ile değişimi(sarf)ve daha sonra teslim edilecek malın peşin satımı (selem) da aynı kapsamdadır. Kur'an ve Sünnet'te alım satımın caiz olduğunu belirten ifadeler, doğrudan cevazına değil, “Allah alım satımı helâl, ribâyı ise haram kılmıştır”[el-Bakara: 2/275] “Mallarınızı haksız yere değil, ancak karşılıklı rızâya dayanan bir ticaret yoluyla yiyin”[en-Nisâ: 4/29] ayetlerindeki gibi meşruiyetine, faizden farklı olduğuna, karşılıklı rızâya dayanması gerektiğini belirt mektedir. Hanefîler’de,“Satım akdinin rüknü, irade beyanının, ehlinden (mümeyyiz) konusuna (mevcut, teslimi mümküni mutekavvim mal) izafe edilerek sâdır olmasıdır” (akdin meşruiyeti için kuruluş, geçerlilik ve işlerlik şartları şart olup, kuruluş şartlarını taşımayan “bâtıl”, geçerlilik şartlarını taşımayan “fâsid”, işlerlik şartlarını taşımayan“mevkuf olur) Kur'an'da borçlanma ve alışverişin yazı veya şahitle, bazen her ikisiyle tevsiki[el-Bakara: 2/282-283.], değilse rehin bırakılması tavsiyesine istina den, tabiînden Şa'bî, “yazılı/şahitli”, “rehinli” ve “güvene dayalı” olmak üzere üç çeşit alım satım vardır, “İbn Ömer, alım satımı peşin yaptığında şahit tutar, veresiye yaptığında ise hem yazar hem de şahit tutardı.”demiştir [İbnü'l-Arabî, Ahkâmü'l-Kur'ân, I, 258.] Kılasik dönem fakihlerinin çoğunluğu, ilgili âyetteki yazışma ve şahit tutma ifadesinini tavsiye söylese de çekişme ve hak ihlâline karşı bir yükümlülük sayanlar vardır
a) Meşru Satım Çeşitleri
Satım akdi, bedeline (semen) göre, maliyeti ve kârı açıklanmadan (müsâveme), kârı belirterek (muraba ha), maliyetine (tevliye) ve zararına satış (vedîa) kısımlarına ayrılırken, kâr sınırı ise nasla belirlenmek ten ziyade, açıklık, dürüstlük, arz-talep dengesi ve serbest rekabet ortamında, örfe, yasalara ve topluma bırakıl mış, güven ve ikna amaçlı asılsız beyanlı satımlarda ise rızâ ilkesi zedeleneceğinden kazancın haram olacağı belirtilmiştir.Ayırca, belirsizlik taşımaması şartıyla caiz olan peşin-veresiye/ vadeli ve tahmin yoluyla satım (cüzâf) dışında vadeli satıp daha düşük fiyatla geri alma (îne satışı), kaporolu satış da (pe/piş manlık akçesi) diğer satım türleridir
b) Yasaklanan Satım Çeşitleri
1) Garar ve Bilinmezlik İçeren Satımlar a) Cahiliyye döneminde de yaygın olup belirsizlik taşıyan satımlardır.“Şu hayvanın yavrusu doğup, büyüyüp, yavrulayıncaya kadar” denilerek yapılan satım, deve nin karnında ki yavrunun veya onun da yavrusunun satılımı, erkek hayvanın sulbündeki dölün satımı [Buhârî, “Büyü”', 61; Müslim, “Büyü”', 5-6; E.Dâvûd, “Büyü”’, 24.], kılıftaki malı sadece dokunarak alma (bey'u'l-mülâmese), iki elbisenin bedel oldukları belirtilmeden, rızâ aranmadan karşılıklı atılması (bey'u'l-münâbeze), “Attığım bu taşın düştüğü elbise bana aittir” diyerek alım satım (bey'u'l-hasât) gibi rızâyı zedeleyen, emrivâki içeren, ciddi aldanma ve belirsizlik taşıyan satımlar yasaklanmışken[Buhârî, “Büyü”', 62-63; Müslim, “Büyü”', 1-2],meyvelerin henüz olgunlaşmadan dalında satımı da yasaklanmıştır. [Buhârî, “Büyü”', 85; Ebû Dâvûd, “Büyü”', 23](gelecek yılların ve bu yılın henüz oluşmamış meyvesinin satımı ittifakla caiz olmayıp, oluşmuş ise devşirilmesinden önce de caiz, çoğunluğa göre olgunlaşmasa da yararlanılabilecekse yine caizdir) b) Bir satımda iki satım [Tirmizî, “Büyü”', 18; Nesâî, “Büyü”1, 73; Ebû Dâvûd, “Büyü”’,53] 1.İki mal ve iki fiyat bulunması “Şu evi şu fiyata bana satman karşılığında, şu malı sana şu fiyata satıyorum” diyerek satım (İ.Şafiî'ye göre caiz değildir) veya “Sana, ya şu malı 1000 liraya, ya da öbür malı 2000 liraya satıyo rum” diyerek yapılan satım. (ittifakla caiz görülmemiştir.)2. Bir mal biri peşin diğeri vadeli iki fiyat bulun ması “Sana, şu malı peşin şu fiyata, vadeli şu fiyata satıyorum”diyerek yapılan satım (fiyatlardan biri kabul edilirse mebî' ve semeni belirlenmiş olur/caizdir) veya “sana şu malı, tekrar şu fiyata vadeli olarak geri almam şartıyla şu fiyata peşin satıyorum” diyerek yapılan satım (bey'u’l-îne). faizli borç alıp verme amaçlı görülürken, bazıları hukuken geçerli saymış, araya bir başkasının girmesi, vadeli alınan malın bir başkasına peşin satımı da çoğunluğa göre caiz görülmüştür. 3.İki mal, bir fiyat bulunması “Şu iki maldan birini sana şu fiyata satıyorum” diyerek yapılan satım. (Alıcı bakımından belirsizlik giderilirse/birinde karar kılınırsa caizdir.) Yine, ilgili hadislere istinaden, satım esnasında şart ileri sürülmesine yönelik, “şart ve satımın caiz olduğu”, “şartın bâtıl, satımın caiz olduğu” ve “hem şart hem de satımın bâtıl olduğu” söylenirken, sonraki süreçte satım akdine ve naslara aykırı olmadığı, garar ve ribâya yol açmadığı sürece caiz görülmeye başlanmıştır.
2) Zarar ve Gabin’e Yol Açan Satımlar: a) Satım üzerine satım, pazarlık üzerine pazarlık yapmak. Hanefiler, “Bir kimse din kardeşinin satımı üzerine satım yapmasın”[Müslim, “Nikâh”, 49; “Büyü”', 7,8,11] hadisine istinaden, muhayyerlik sürecindeyken başka birinin müşteriye gelip, “Bu satımı feshet,bu maldan daha iyisini sana daha ucuza satayım” veya, “Sen bu satımı feshet, ben o malı senden daha yüksek fiyata alayım” gibi teklifte bulunmayı haram saymşlardır. Öte yandan, pazarlık üzerine pazarlık da (taraflar anlaşma eğilimindeyken, üçüncü şahsın mal sahibine, “Ben bu mala daha fazla veririm” demek ya da müşteriye,“Bu maldan daha iyisini sana daha ucuza satarım” demek de) haram olup, fakat müşteri vazgeçer/izin verirse talip olunabilir.İ.Mâlik, satım üzerine satımla pazarlık üzerine pazarlık aynıdır (bitmek üzere olan akdi bozmaktır),derken, çoğunluğa göre bu, zımmîiçin de geçerlidir. İlgili satımların dinen caiz olmadığında görüş birliği bulunurken, çoğunluğa görekazaen/hukuken geçerli olup yasakda akid dışı konuyla ilgilidir.(İ.Mâlik’e göre, mal mevcutsa feshi gerekir) Açık artırmayı da yasağa dahil edenler olmuşsa da çoğunluğa göre birbirinden farklı şeylerdir.b) Pazara mal getiren üreticiyi yolda karşılamak (telakki'r-rükbân)Hz. Peygamber, şehire mal getiren kafilenin yolda karşılanıp malının satın alınmasını yasaklamıştır [Buhârî, “Büyü”', 72; “îcâre”, 11, 19] Hanefîlere göre, bütün malları alıp istediği fiyata satma, veya rayiç fiyatın altında alma anlamına gelen bu satım “şehir halkının zararına olması” veya “mal getirenlerin aldatılması” sebebiyle mekruh olup, fakat sonuçlarını doğurur. İ.Mâlik’e göre bu, pazar esnafından birinin diğerlerinden habersiz gidip kafileyi karşılayıp malları satın alması olup, doğru değil fakat geçerlidir. (henüz uzakta olan kafileden gidilip mal satın alınmasında ise hic bir sakınca görmemiş tir) İ.Şâfiî ise fiyatlardan habersiz kafilenin aldatılmasına sebep olan böyle bir işlemde mal sahibi muhayyer olup fesh veya habul hakkına sahiptir. c) Şehirlinin köylü adına satması Hz. Peygamber, “Şehirli köylü adına satım yapmasın. Halkı kendi haline bırakın; Allah halkın bir kısmıyla diğer kısmını mıhlandırsın”[Müslim,“Büyü” 1,21]buyurmuştur. Çoğunluk bunu, İbn Abbas’ın, “Şehirlinin köylü için satmsı ne demektir?” sorusuna, “Ona simsar olmasıdır” cevabına istinaden “şehirlinin köylü adına satımı” olarak anlarken, Hanefîler “şehirlinin elinde tuttuğu malları şehir halkına satmayıp, daha pahalı olarak dışarıdan gelenlere satması” (şehirlinin ihtiyaç duyduğu, özellikle meyve, sebze ve tahılda peyder pey artacak fiyatlar dolayısıyla zarara uğratılması) demişlerdir(aynı mallar şehirde varsa sakınca görülmemiştir) Neticede Hanefî, Mâlikî ve Şâfıîlerde bu tür satım mekruh fakat caiz, (Mâlikîlerde feshi gerekir diyenler de vardır) Hanbelîlerde ise şehirli köylünün yanına bizzat gitmiş, köylü fiyatlardan habersiz rayiç fiyattan satmak üzere getirmiş ve halkın da ihtiyacı varsaharam ve bâtıldır(Şâfiîlere göre satım geçerli, yapan günahkardır) d) Hileli artırma (neceş) Hz. Peygamber neceşi (satın alma niyeti yokken, başkalarını kandırmak için, satıştaki malın överek vb şeylerle fiyatını yükseltmeyi) yasaklamış, fakihler de haram ve yapan da günahkâr olduğunda görüş birliği etmişlerdir. Akdin sıhhati ve müşterinin muhayyerliği ihtilaflı olup, Hanefîler muhayyerlik tanımazken, Mâlikîler hileli artırmayı malın ayıplı olmasına denk tutup fesih hakkı vermişler, Şâfiîlerde ise aldatma ve kandırma içerdiği için haram, fakat akid sahih, hileci ve satıcı anlaşmışsa, bir görüşte, sağılır hayvanın sütünü sağmadan satılmasını yasaklayan (musarrat) hadise istina den muhayyer, dikkatsiz ve hilecinin sözüne kanan, bilenlere danışmayan ise değildir. Hanbelîler de ise, A. b. Hanbel ve bazı Hanbelîlerin bâtıl dediği nakledilse de sahih kabul edilmiş, aldanma (gabin) varsa muhay yer, değil veya kaçınılmaz oranda ise değildir denilmiştir
3) İbadet Vaktinde Satım. “Cuma günü namaz için çağrı yapıldığında (ezan okunduğunda) alışverişi terkederek Allah'ı anmaya koşun”[el-Cum'a: 62/9.]ayetine istinaden, cuma namazı için iç ezan okunduğu sıradaki alım satımlar, Hanefilerde tahrîmen mekruh, çoğunluğa göre haram olup, E.Hanîfe, İ.Şafiî ve bir rivayette İ.Mâlik yapılan akid feshedilemez derken, İ.Mâlik ve Mâlikî çoğunluğun daha kuvvetli gördüğü diğer rivayette ise feshi gerekir ve Hanbelîlerde hâkim görüş de böyledir. Çoğunluk bu yasağın diğer bütün akidler için de geçerli olduğunu söylerken, bazıları nikâh, şirket ve hibe gibi sık yapılmayan akidle rin feshedilmeyeceğini, bazıları ise diğer namazları kaçırtacak alım satımı da kapsadığını söylemişlerdir
4) Harama Yol Açan Satım. En belirgin örneği “şarap üreticisine üzüm satmak” olup, bir âyette, “İyilik ve takvada yardımlaşın, günah ve aşırılıkta yardımlaşmayın”[el-Mâide: 5/2] buyurulurken, Hz. Peygam ber de şarabın suyunu çıkarmak üzere üzümü sıkan, sıktıran, şarabı içen, taşıyan, kendisine taşınılan, servis yapan, satan, parasını yiyen, satın alan ve kendisi için satın alınanon kişiye lanet etmiştir. Bazı alimlere göre ilgili âyet ve hadis şarap üreticisine üzüm satmayı yasaklarken çoğunluk farklı düşün mektedir. Hanefîler'e göre, ticaret kastıyla yapılıyorsa haram olmayıp, İ.Şafiî'nin mekruh görmesi yanında, bazı Şâfiîler de, şarap yapacağı biliniyorsa haram, şüpheliyse mekruh demişlerdir. Çoğunluğa göre ise, şarap yapmak için aldığını (sözünden veya karinelerden) biliyorsa haram ve bâtıl, sirke vb helâl şeyler de imal ediyorsa değildir. Hasan, Atâ ve Sevrî gibi alimlere göre müskir yapana hurma satılabilir, hatta Sevrî, “Helâl olan şeyi istediğin kişiye sat” derken, Mâlikîler'e ve Hanbelîler'e göre, şarap yapa cağı bilinen/tahmin edilen birine üzüm satmak haram (Hanbelîlerde,ilgili ayet, hadis ve seddü'z-zerâyi'ye açısından bâtıldır) Yine, yol kesiciye silâh satmak, haram ticaret yapana mülk kiralamak gibi mâsiyette kullanılacak bir şey satmak da böyledir,
Haramdan Kazanan Kimselerden Alışveriş Yapmak. İslâm alimleri, bütün malı haram olanlardan alım satımı haram saymışlar, karışık olanda (şarap ticareti yapandan, tefeciden) ise alınan şey helâl kısımdansa helâl, değilse haram, bilinmiyorsa, haramlık ihtimaliyle mekruh kabul edilir. (Bütün mala nisbetle haram az veya çok olsun, helâl kısımdan olması da muhtemel olduğu için, bâtıl olmazken, A. b. Hanbel şüpheli olduğu için hoş karşılamamıştır)
IV. TAKAS
Takas/mukassa, “İki kişi arasındaki karşılıklı borçların birbirine mahsup edilmesi” olup takas edilecek iki borç arasında cins, vasıf, vade ve benzeri niteliklerde eşitlik varsa, üçüncü şahısların hakkı veya şer'î bir kural da ihlâl edilmiyorsa (Meselâ iki borç da aynı cins ve vadeli para borcu ise ve bu borçlardan biri üzerinde emanet, rehin gibi bir hak yoksa), bir tarafın talebi ile takas kendiliğinden/zorunlu olarak gerçekleşirken, borçlar arasında cins, vasıf, vade ve nitelik yönünden farklılık varsa, takas ancak karşılıklı rızâ ile gerçekleşebilir. Bu yüzden emanet olarak bulundurulan veya gasbedilen mal veya vadeleri farklı iki borç, iki tarafın rızâsı bulunmadıkça takasa tâbi tutulmaz ve hatta kocanın karısından alacağı ile karısı na olan nafaka borcu bile, aynı kuvvette olmakları için takas edilemezler.
V. KİRALAMA İCÂRE
Kiralama/icâre akdi, menfaati, bedel karşılığı satma, gayri menkul ve menkul eşya kiralama, iş yapma akdi, hayvan kiralama,eşyanın/malın menfaatinin/kullanı mının bedel karşılığı temliki/devredilmesi” olup, kira akdinin geçerli ve sağlam bir şekilde kurulabilmesi için tarafların akid kurma ehliyetine sahip olmaları, hangi konuda, hangi süreyle, hangi bedel karşılığı anlaştıklarını açıkça beyan etmeleri gerekir. Ayrıca kira akdinin konusu, menkul veya gayri menkul bir malın kullanımı olduğundan, kira süresinin, kiralananı kullanım tarzının belirlenmiş, kullanımın (menfaat) mümkün, mûtat ve mubah olması gerekir. Hanefîlerde, vakıf,yetim ve hazine mallarının en çok üç yıllığına kiralanabilir. Kiralanan arazinin hangi amaç ve ziraat için, elbise, çadır, silâh gibi eşyanın kim tarafından nasıl kullanılacağının bilinmesinin gereği de tarafları korumaya yöneliktir.Hz. Peygamber'in, yasaklamasına binaen, aşı için erkek hayvan ların kiralanması caiz görülmemiş ise de bu, gebelik şartlı kiralamaya yönelik olup belirsizlik ve garar içermesinden kaynaklanır.Yine,müslümanın zimmîye evini-dükkânını kiralamasının caiz olduğu, zimmî kiracının bu gayri menkulde işleyeceği ferdî mâsiyetin akdi etkilemeyeceği belirtilirken, E.Yûsuf ve İ.Muhammed, zimmîye içinde içki içmek (meyhane) ve toplu ibadet etmek (kilise) için gayri menkul kiralanmasını caiz görmeyip, İ.Mâlik buna şarap satma ve domuz beslemeyi de ilâve eder. Arazinin para veya gıda karşılığı kiralanmasını ise caiz görmeyenler olduğu gibi, mahsulün belli bir oranı karşılığı kiralanmasını (ziraî ortakçılık) caiz görmeyip birinci usulü tavsiye edenler de vardır ki hadislerdeki yasak da [Buhârî, “el-Hars ve'1-müzâraa”, 7, 18; Müslim, “Büyü”1, 16-21; Ebû Dâvûd, “Büyü”', 31-32], “tarlanın bir kısmını kira cıya, daha verimli diğer kısmını da arazi sahibine ayırarak veya mahsulden belirli bir miktarı şart koşarak kiralama”ya yöneliktir.
Kira bedelinin miktar, ödeme yeri ve şeklinin, önceden belirlenmesi gerekirken, kiraya verenin me'curu kullanıma elverişli şekilde teslim etme ve kira süresince kullanıma elverişli tutma, me'curun bakım ve onarımını yapması gerekip bu hususta fikir birliği vardır, ve hatta kiracı, me'curun kullanımı için yapacağı harcamaları, önceden konuşulmasa da, kiraya verenden tahsil veya kiradan mahsup edebilir. Kiracının, me'curun kullanım kira ödemesini akid ve örfe göre yapar (Peşin ödeme kararlaştırıl mış, me'curu kullan mış veya kullanım imkânı bulmuşsa ödeme borcu doğar) Anlaştıkları şartlara, hususlara, toplumsal usul ve ölçülere riayet etmemesinden ötürü (araziye kararlaştırılandan farklı veya zararlı mahsul eken, kuyumcu luk için tuttuğu dükkânda, demircilik yapan, kiralık vasıtayı farklı ve daha kötüyoldan süren, fazla yük yükleyen) verdiği zararı tazminle yükümlüdür. Kiracı elindeki menfaati başkasına temlik edebilir, aksine hüküm yoksa, me'curu süresi içinde kiraya verebilir. [Mecelle, md. 428, 528.] Mal sahibi me'curu satsa, kira akdi bundan etkilenmez, yeni mâlik sözleşmenin bitmesini bekler.[Mecelle, md. 590.] Kira süresi sona ermekle birlikte, henüz ekinin olgunlaşmaması gibi durumlarda akid uzatılır ve kararlaştırılan bedel (ecr-i müsemmâ) yerine, emsal bedel (ecr-i misl) ödenir.
Kira süresinin dolmasıyla kiracılık sona erer ve me'curun tahliyesi gerekir. Hanefîlerde, taraflardan birinin ölümüyle kira sona ererken, (son dönemlerde sadece kiracının ölümüyle sona erer (infisah) denmeye başlanmıştır) diğer mezheplerde vârislerine geçer.Tarafların, kira amacını yok eden (kiralanan evin yanması, yıkılması, tarlanın su altında kalması, hayvanın ölmesi gibi) bir ayıp ve kusur ortaya çıktığında akid son bulur. Hanefîler, (dükkân kiracısının mesleği bırakması, ev kiracısının başka bir şehire taşınıyor olması gibi) sübjektif özürlerin bile fesh hakkı vereceği görüşündedir. (kira bedelinin çok yüksek veya düşük olması, aldatma, hile ve sahtekârlık olmadığı sürece, fesih sebebi değilken, vakıf, yetim ve hazine malının gabn-i fahiş sayılacak düşük bedelle kiralanması caiz olmayıp bağlayıcı da olmazken hâkimin de feshedip zararı tazmin etmesi gerekir. (Vakıf malının, kiralandıktan sonra değerlenmesi emsal bedelin müsemma bedele göre bariz şekilde yükselmesi de fesih sebebidir.) paranın değer kaybetmesine Enflasyondan doğan farkı ise kiracıya yüklemek yerine değer kaybını önleyici, iki taraf için de adil çözüm ler üretilmesi, insan ilişkilerinin insanî ve ahlâkî bir kıvama kavuşması, adalet kadar hakkaniyetin de gözetilmesi önem taşımaktadır.
IV.ŞUF’A
Şüf'a, bir akarın satıımında hissedarların müşteriyle aynı şartlarda sahip olma hakkı/yetkisi olup, mâlik/müşteri, akarı bedeli karşılığında hakk sahibine teslimle mükelleftir. dolaylı mülkiyet sınırlandırıl ması olan Şuf’a (malikin satmasına, kullanmasına mani değildir) daha çok araya yabancı girerek gayri menkulün bölünmemesi, özellikle Hanefîlerde komşuluk münasebetleri ve akarlar arası ilişkilerde istikrar amaçlı bir uygulamadır. Bu hususta Hz. Peygamber şöyle buyurmuştur: “Taksim olunmamış her malda şüf’a vardır. Sınırlar konulup, yollar açılınca artık şüf’a kalmaz.”[bk.Buhârî,“Hiyel”, 14; “Şüfa”1; “Şerike”, 8-9; Ebû Dâvûd, “Büyü”', 75.]“Bir kimsenin ortağının iznini almadan satması helâl olmaz, ortağı dilerse alır dilerse almaz;izni alınmadan satılırsa ortak satılanı alma konusunda diğerlerinden fazla hak sahibidir.” [bk. Ebû Dâvûd, “Büyü”', 75]“Komşu komşusunun şüf'asına başkalarından ziyade hak sahibidir” [bk. İbn Mâce, “Şüfa”, 2; Ebû Dâvûd, “Büyü”', 75] Zâhirîler'in dışındaki çoğunluğa göre şüf’a sadece gayri menkulde söz konusu iken Mâlikilerde akara bağlı ağaç, bina (Akar bina ise katı), bazı tarım ürünleri ayrı satılabilir. Çoğunluğa göre şüf’a sadece taksimi mümkün gayri menkullerde geçerli iken, Hanefîler ayırım yapmazlar. Mâliki, Şafiî ve Hanbelîlerde şüf’a hakkını tek sebebi, hissedar olmak, Hanefîlerde ise, satıma konu akarla (aynı özel nehirden su almak, aynı mecrayı ya da aynı özel yolu kullanmakgibi) bazı haklardan birlikte istifade ediyor olmak, üstten, alttan(kat) ya da yandan bitişik (komşu) olmak da dahildir. Hanefîlerde daha güçlü olan hakkını kullandığında diğerlerinin kullanma imkânı kalmazken (hissedar kullanmışsa komşu kullanamaz) aynı seviyedeki birden fazla hak sahibi haklarını birlikte kullanabilirler. Şüf’a hakkının yabancıya (bedelli/bedelsiz) devri şüf’adan feragat sayılmıştır. Şüf’a ile mülkiyet kazanabil mek için ise 1. Akarın muâvezeli/kar şılklı bedel ödemeli(satım, selem, sulh gibi) bir akde konu olmalıdır (hibe, müşterek mülkiyet taksimi, miras ve vasiyet yoluyla el değiştirmesi gibi hallerinde kullanılamaz.) Hanefî ve Hanbelîlerde müşteri mal ödeyecek olmalı, Mâlikî ve Şafiîlerde diyet tazminatı, mehir bedeli veya bir hizmetin ücreti de olabilir. 2. Akar, sahibinden kesin olarak çıkmalı, satıcı muhayyer veya akit fasit olmamalı. (Hanefî ve Mâlikîler’de müşteri feshi engeller se, bağlayıcılık kazanır/şuf’a kullanılabilir) 3. Bütün alimlere göresatım anında akara mâlik olunmalıdır. (Hane fîlerde mülkiyeti geçirinceye kadar da hakk devam ediyor olmalıdır.)
Şüf'a hakkı zayıf bir hak olmakla birlikte hukukî düzen ve istikrar amaçlı da olması dolayısıyla, bir kimse malını satarken öncelikle ortağına ve komşularına haber verip yabancıların verdiği bedeli verdiklerinde onlara satması dinî, ahlâkî ve hukukî bir yükümlülüktür. (Bedeli yüksek göstermesi, göstermelik hibe veya kira akdi yapması uhrevi sorumluluktan kurtarmaz.) Ancak hak sahibinin de gecikmeden cevabını bildirmesi, satıcıyı zarara uğratmaması gerekir. (Mâlikîlerde bir yıl bekleyebilir) Uzlaşılamazsa, hâkim kararıyla (hak sahibi usulünce davranır sa) mülkiyet, ilk bedelin üzerine müşterinin masrafları ve artırıcı tasarrufları da eklenerek hak sahibine geçer. Aynı veya farklı derecede birden fazla hak sahibi talip olduğunda en üst derecedekiler, aynı derecede olduğunda ise, Hanefilere göre, eşit olarak, diğer üç mezhebe göre hisseleri oranında paylaşılır. Hakkı sahibinin, satıma rızâ göstermesi veya feragat etmesi, bir kısmını talep etmesi/kısmen devretmesi, hakkını kullanırken gecikmesi, örf veya kanundaki süreye uymaması durumlarında hakkı ortadan kalkar.
VII. ŞİRKET
İslâm hukukunda iki veya daha fazla kişinin bir mal, menfaat, emek veya kâr ortaklığını ifade eden şirket, bütün iradî ve gayri iradî ortaklıkları ifade ile, ibâha, mülk ve akid şirketleri olarak üç bölümde ele alınır [Mecelle, md. 1045]İbâha, kamu malları ve kamu irtifak haklarını kullanma ve yararlanma hakkı/fırsat eşitliği, mülk, satın alma, hibe, vasiyeti kabul, mirasçılık, malların karışması gibi bir sebeple ortaklık [Mecelle, md. 1060]akid ise, sermaye, emek ya da kredilerini birleştirmeleri ve olacak kârın paylaşımıdır (hukuk ve örfteki kullanımı da budur) [Mecelle, md. 1329, 1332] En bilinen tasnif ise emval, a’mâl ve vücûh ayırımı olup, emval, birer miktar sermaye koyarak olacak kârı paylaşma ortaklığı, a’mâl/ebdân bir işi yapmak üzere kurulan, emeğe dayalı ortaklık, vücûh ise, sadece kredileriyle (ödünç para ile veya vadeli mal alıp satarak) kâr kazanıp paylaşma ortaklığıdır. Her üçü de hak ve yetki dengesi yönüyle mufâvada ve inan şeklinde ayırılıp, mufâvada, sermaye olacak her şeyini dahil ederek sermaye ve kâr nisbetleri eşit ve birbirlerinin kefili olduğu ortaklık, inan, eşitlik ve kefalet şart koşulmayan ortaklık [Mecelle, md. 1331, 1356 vd., 1365 vd] Söz konusu şirket türlerine mudârebe, müzâraa, müsâkat ortaklıkları da eklenebilir. Mudârebe, bir kısmının sermaye, diğerlerinin emek ile katıldığı kârı belli bir orandan paylaşma ortaklığı (Hz. Peygamberin bereketli bir ticari kazanç yolu saydığı [bk. Zeylaî, Nasbü'r-Râye, III, 475.])bu şirket,İslâm bankacılığına da ışık tutup ve ölçüler getirmektedir) müzâraa, bir tarafın arazi diğer tarafın emekle katıldığı, ürünün belli bir orandan paylaşıldığı ortaklık, müsâkat ise bağ/bahçe sahibi ile bakıcı arasındaki ürünü belli bir orandan paylaşma ortaklığıdır. (boş arazi sahibi ile ağaç/meyve yetiştiricisi arasında ağaç meyve yetiştirip ürünü belli bir orandanpaylaşma anlaşma ortaklığı mugârese de caiz görülmüştür) Şu da var ki, şirketler hukuku hükümler Kur'an ve Sünnet'ten ziyade, dinin, akid ve işlemlerde açıklık, dürüşt lük, karşılıklı rızâ ve hakkaniyet, faiz, aldatma, beklenmedik risk ve aldanmadan (garar) uzak olma ilke lerine dayanmaktadır
VIII. ARİYET İĞRETİ
Ariyet, bir kimseye bedelsiz olarak belli bir süre kullanmak(intifa) üzere bir malı vermek olup, “Yazık onlara ki... mâûnu da engellerler”[el-Mâûn: 107/1-7.]ayetindeki “mâûn”kelimesi zekât veya ariyetle açıklanır. Rasûlullah da ihtiyacı olduğunda diğer sahâbîlerden at, zırh gibi eşyaları ariyet olarak alıp bir süre kullanmıştır.[Şevkânî, Neylü'l-evtâr,V, 299] Ariyein bedelsiz insanî ve dostça bir yardım amacıyla yapılması gerekir. Her ne kadar dilediğinde malını isteme hakkı varsa da karşı tarafın ihtiyacını gidermesini beklemeli, alan da ihtiyacını giderince, süresi dolunca veya sahibi istenyince vermeli, kullanırken de usulüne, örf ve âdete, sahibinin arzu ve talimatına uymalıdır. Ariyet mal emanet hükmün de olup, kasıt, ihmal veya kusursuz zararların tazmini gerekmezken, zamanında iade edilmemesi, izinsiz başkalarına kullandırılması veya ölçüsüz kullanılması durumlarında gerekir ki,“El, aldığı şeyden onu geri verinceye kadar sorumludur”[Ebû Dâvûd, “Büyü”’, 88]hadisi de buna işaret etmektedir.
IX. KARZ ÖDÜNÇ VERME
Karz, geri verilmek üzere verilen mal/tüketilen bir malı misli iade edilmek üzere vermek/bedeli iade edilmek üzere verilen şey/altın ve gümüşün, nakit para veya bir malın ödünç verilmesidir. Kur'an'da karz kelimesi daha ziyade, Allah'ın rızâsını gözeterek ihtiyaç sahiplerine ödünç verme, sırf Allah rızâsını için yoksullara yapılan karşılıksız yardım anlamında kullanılmıştır. [el-Mâide: 5/12; el-Hadîd: 57/11-18; el-Müzzemmil. 73/20] Peygamberimiz, bir sadakanın on kat, iyi niyetle verilen borcun ise on sekiz kat sevap kazandıracağını [İbn Mâce, “Sadakat”. 19], zor durumdaki birine borç verene, geri ödeninceye kadar, vade dolan borçluyu sıkışırmayana alacağı veya iki misli kadar sevap yazılacağını söylemiştir[İbn Mâce, “Sadakat”, 14] Esasen bir teberru ve iyilik (hasbeten-lillâh) olan karzda, verilen şeyin para veya mislî mal olması ve işlem yapılırken, verene menfaat sağlayıcı(faiz) bir şart koşulmaması istenirken, değer kaybı durumunda ise, Meselâ Kadri Paşa’ya göre, fülûs (altın veya gümüş karışımlı para) kesada uğrarsa (değer kaybeder veya tedavülden kalkarsa) borç alındığındaki değeri verilir. Karz veren vadeyle sınırlandırılamayacağı gibi dilediğinde de geri isteyebilir.Bazıları karz, ribâ içeren (ribevî) bir şeyi cinsi mukabilinde kabz olmaksızın satmak olup kıyasa aykırıdır demişlerse de çoğunlukla, ariyet gibi görülmüş, Hz. Peygamber de, gönül hoşnutluğu ile yapılan bir bağış ve iyilik (menîha) olarak isimlendir miştir. Ayrıca mislin iadesi aynın iadesi sayıldığı için misil üzerine ziyade şart koşmak yasaklanmıştır. [Müslim, “Zekât”, 73; Tirmizî, “Birr”, 37]
X. HİBE
Bir malın başkasına bedelsiz temliki/mülkiyetinin süresiz devri olan hibe, Kur'an'da geçmeyip (fakat sadaka geçmektedir) kısmen hadislere, geniş çapta da fukahanın görüşlerine dayanır. Fakat Kur'an ve Sünnet'te cömertlik ve yardımlaşma teşvik edilip, Allah'ın vehhâb olduğu bildirilmiş, Resûl-i Ekrem de hediyeleşmeyi, bağışta bulunmayı, muhtaçlara karşılıksız yardımı teşvik etmiştir. [bk. Buhârî, “Hibe”, 11; el-Muvatta', “Hüsnü'1-hulûk”, 16] Hibe akdi, ariyet, vedîa, karz ve rehinle birlikte “aynî akidler” den olup, tamamlanması için icap ve kabul yanında malın teslimi de gerekir. Hibe karşılıksız yardım amacı taşıdığından “teberru akidleri”, mülkiyeti ni geçirdiği için de “kazandırı cı/temlikî akidler” grubunda yer alır.Bağış anında konu malın mevcut, malum, muayyen ve bağışlayana ait olması, taraflar veya temsilcilerin ehliyeti ve akde rızâsı şart olup [bk. Mecelle, md. 856-860] akdin tamamlanması için şart olan teslim ve kabz da [Mecelle, md. 837.]bir bakıma hibenin şekil şartıdır. Çoğunluğa göre bağışçı teslim etmediği, karşı taraf da kabzetmediği sürece bağışçı dönebilir. Teslim ve kabzdan sonra bağlayıcılık kazanır ve geri dönüş belli şartlar dışında caiz olmaz. Mâliki ve Zahirîlerde icap ve kabul bağlayıcı olarak yeterlidir. (Hanefîler'de hissenin teslim ve kabzı mümkün olmadığından hibesi de caiz değildir.)
Hibe, (ölünceye kadar kendisine bakması, bir borcunu ödemesi gibi [mecelle md. 855].) karşılık veya şart koşularak da yapılabilir [Mecelle, md. 855] (Hanefiler'e göre başlangıçta hibe, sonuçta satım, çoğunluğa göre her açıdan satım sayılır) şarta uyduğu sürece de dönülemez. Rücû şartlı hibe, umrâ, rukbâ ve süknâ modelleri etrafında tartışılmış olup, alıcı ölünce dönmesi şartlı hibede (umrâ) çoğunluğa göre akit geçerli şart geçersiz (temlik sürekli olmalıdır) İ.Mâlik ve bazı müçtehitlere göre geçerlidir. Bir şahsa yaşadığı sürece (ev vs) bir malın verilmesi (süknâ) ariyet ve ibâha gibi olup caizdir ve mülkiyet bağışlayanda kaldığı için dönerken, bağışlayandan önce öldüğünde dönmesi şartlı hibe (rukbâ) ise, Hanefîler’e göre ve Mâlikîler’e göre caiz görülmezken Şâfiîler’e göre ve Hanbelîler’e göre caiz fakat şart geçersizdir. Geçerli bir hibeden dönülemez ise de, Hanefîler’e göre ve Zeydîler’e göre geçerli bir neden ve hâkim onayı ile dönülebilir.(Hanefîlerde kan hısımlarına ve sıhrî hısımlara yapılan, karşılık ve şarta bağlanan, hayır ve sevap amaçlı olan, tasarrufta bulunulmuş olan, taraflardan birinin öldüğü hibelerden rücû edilemez. [bk.Mecelle,md. 864-876]) Şartlı bağışlamalarda şartın yerine getirilmemesi ise rücû sebebidir.
XI. HAVALE
Havale, borcun bir kimsenin zimmetinden başka bir kimsenin zimmetine nakledilmesidir [Mecelle, md. 673] kurulabilmesi (in'ikad) ve muteber olabilmesi (sıhhat) için, tarafların rızâsı, ehliyeti ve havale konusu ile ilgili bazı şartlar aranır. Havalede her üç tarafın rızâsının da bulunması halinde akdin geçerliliğinde ihtilâf yoktur. Yeni borçlu ile alacaklı arasında yapılan anlaşma Hanefîler'e göre yeterli olup birinci borçlunun rızâsının şart değilken [Mecelle, md. 681.]diğer mezheplerde şart olup, ilk borçlu ile alacaklı arasında yapılan anlaşmada ise yeni borçlunun rızâsına ihtiyaç vardır.[Mecelle, md. 683]İlk borçlu ile yeni borçlu arasında borcun nakliyle ilgili anlaşma çoğunluğa göre, alacaklının rızâsı ile geçerli olurken bazılarına göre olmasa da caizdir. Havale yapacakların ivazlı akid ehliyetine sahip olması, borcun da zimmette sabit olabilen cinsten, belli, meşru ve bağlayıcı bir borç olması şarttır. Havalenin sonunda Hanefî çoğunluğa göre borçlu borcundan kurtulurken, İ. Züfer'e göre asıl borçlu kurtulamaz. Ebû Hanîfe ve Ebû Yûsufa göre havale, borcu eski borçludan yeni borçluya nakleder ve birinci borçlu ve ona bağlı fer'î borçlular kurtulur. Mecelle'de bu görüş tercih edilmiş olup (md. 690), diğer mezhepler de bu görüştedir. (Ancak Hanefîlerde yeni borçlu ödemezse alacaklı asıl borçludan isterken, İ.Muhammed'e göre de, havale sadece yeni borçludan talep hakkı doğurup borcun aslı birinci de devam eder)Yine poliçe ve çek gibi kıymetli evrak yoluyla borcun nakli de, ilk dönemlerden beri uygulanagelmiştir.
XII. KEFALET
Kefalet, kefilin zimmetinin borçlunun zimmetine bitiştirilmesi ve alacaklıya borcun ifasına dair teminat olup “caiz/mubah ve teberru” akitlerdendir. Hükümleri, Kur'an ve Sünnet'teki insan ilişkileri ve borç münasebetleri hakkındaki genel ilkeleri [bk. el-Bakara: 2/177; en-Nisâ: 4/29; el-Mâide: 5/1], ile düzenlenmiştir. Kur'an'da geçmiş olaylar anlatılırken kefalete de temas eden âyetler[bk. Âl-i İmrân: 3/37; Yûsuf: 12/72] mevcut olup, Hz. Peygamber de kefilin, üzerine aldığı borcu yerine getirmesinin gereğine işaret etmiş [Ebû Dâvûd, “Büyü”', 88; Tirmizî, “Büyü”’, 39.], borçlu bir sahâbînin cenaze namazını da Ebû Katâde üstleninden sonra kıldırmıştır. [Buhârî, “Havâlât”, 3, 6] Kuruluşu için E. Hanîfe ve İ. Muhammed'e göre hem kefilin hem de alacaklının, çoğunluğa göre sadece kefilin kabulü gereken kefaletin konusu, genelde mal veya para borçları ise de, mahkemede hazır bulunmak gibi taahhütler de olabilir. İslâm hukukunda akidlerin kuruluş, sıhhat, bağlayıcılık ve geçerliği için gerekli (kefilin mümeyyiz-baliğ olması, ödeme gücünün bulunması, kefil olunanın ve alacaklının bilinmesi, borcun hukuki olması gibi) genel kural ve şartlar burada da geçerlidir. Kefalet akdi borcun ödenmesi, anlaşma veya alacaklının kefili ibra etmesiyle sona erer. Mal ve para kefaletlerinde kefil, borçlu veya alacaklı ölünce akid mirasçıları na intikal ederken, şahıs kefaletlerin de kefil veya konu şahıs ölünce akit sona erer. Kefilin ödediği borcun borçlu adına sayılması için, borçlu nun izniyle kefil olması ve onun adına ödemesi şarttır. Alacaklının ödeme için borçluya veya kefile hangi sıraya ve prosedüre göre başvuracağı ve bu konuda kefilin ileri sürdüğü şartların geçerliliği hususu da tartışmalıdır. Kefalet, karz-ı hasen nitelikli bir sözleşme olup kefilin ücret alması uygun değilse de, zarure te binaen (özellikle ticarî teşebbüste) teminat mektubu ve akretif gibi akidleri dahi caiz görenler vardır.
XIII. REHİN
Rehin, “bir malı ondan alınması mümkün olan bir hak karşılığında hapsetmek/alıkoymak veya orcu tevsik için teslim alınan maldır (merhûn/rehin) Kur'ân-ı Kerîm'de, “...Yolculukta olursanız, yazdıracak bir kimse de bulamazsanız, (borca karşılık) alınmış bir rehin de yeterlidir”[el-Bakara: 2/288]buyurulmuş, Hz Peygam ber ise zırhlı gömleğini bir borcu karşılığında rehin vermiştir.Bir alacağı almanın yolu ifa iken, ödemedi ğinde borçlu zimmeti ile sorumlu olup, hatta alacaklı, kredi/borç verirken alacağını teminata bağlamış olabilir (Kefalet, havale şahsî bir teminat, rehin ise aynî teminattır.) Rehin alacaklısı nın (mürtehin) hakkı hem rehin hem de rehin verenin (râhin) zimmetinde olup (diğer alacaklılarınki sadece zimmetindedir) râhinin ademi ifası, kötü ifası, kısmî ifası, iflâsı, ölümü, kaybolması hallerinde, hakkını daha kolay alacaktır. Rehinin veresiye mal veya ödünç para alıp faaliyetlerini sürdürmesi, ihtiyaçlarını karşılaması gibi borçluya da faydası vardır. Rehin, icap ve kabul ile kurulurken, rehin hakkının doğumu için kabz da gerekip aksi halde râhin teslim öncesi dönebilir. İ.Mâlik'e göre, icap ve kabul ile rehin akdi kurulu rehin hakkı doğmuş olur ve teslim için râhin icbar edilebilir. Râhin kendi malını rehin verebileceği gibi, razı olan başka birinin malını da rehin verebilir(rehn-i müsteâr). Alım satım ve davaya ehil olanlar, rehine de taraf olabilirler. Râhin ve mürtehin birden fazla olabileceği gibi daha fazla borçlu, bir malı rehin olarak verebilirken, (aynı veya farklı, sebeplerden olsun) iki veya daha fazla alacaklı bir malı aynı sözleşme ile rehin alabilirler. (rehnedilen mal rehin kalkıncaya kadar rehnedi lemez) Hanefilerin dışındaki mezheplerde, hisseler farklı tarihlerde ayrı ayrı rehin verilebilir. Merhunun satılabilir olması, sözleşme sırasında mevcut ve teslime olması da gereklidir. (Hanefîlerde alacak vb mücerret haklar rehnedilemez) Hanefîlerde, zikredilmeden satıma dahil olan müştemilât, eşya ve cüzler, arazinin/arsanın ağaç meyve ve diğer ürünlerirehinde de teminatın şümulüne girer. Bir kişi rehinle hem bir para alacağını ve hem de paradan başka bir alacağını teminat altına alabilir. Ancak, rehin hakkının, deyn ise sahih bir deyn, ayn ise mazmun(zayi ve telef olduğunda tazmin edilebilir) olması gerekir.
Rehin hakkı, sınırlı bir aynî hak olup borçluya veya üçüncü bir şahsa ait menkul veya gayri menkul bir mal üzerinde kurulur. (Önceleri gayri menkulün kâbil-i teslim olmayıp konu edilmemişken sonraları tapu tescili, kabz/teslim yerine geçmiş/caiz olmuştur.) Rehinin öncelikli görevini teminat olu borcun ifa edilmemesi, kısmî ifası veya kötü ifası hallerinde, satarak alacak tahsil edilir. Merhûnun bedeli, borcu karşılamazsa, mürtehin kalan alacağı için diğerlerinin sırasına geçer, başka malından hissesine düşeni alır.. Öncelikle mürtehinin alacağı ödenir (rüçhan), aksi halde diğer alacaklıların ve vârislerin hakkı doğmaz. Rehin süresi, borç ödeninceye kadar olup kısmen ödenmesi, sona erdirmez. Rehin veren izin vermedikçe, mürtehin mehunu kullanamaz, sadece alacağı için paraya çevirebilir. Rehin hakkı, alacağı, borçludan talep etmeye de engel olmayıp zaten borçlu şahsen sorumludur ve öncelikle de şahsından istenir. Borçlu ifaya hazırken, merhûn paraya çevrilemezken, mürtehinin mülkiyetine de geçmez. Alacaklı, rehinle başka bir borcun ifasını da isteyemez. Alacaklı, borçlunun temerrüdü, iflâsı, ölümü, gaip olması, merhûnun bozulması, yıkılması vb hallerinde mahkemeden rehnin cebren satılıp alacağının ödenmesini isteyebilir ve kalan para olursa borçluya veya diğer hak sahiplerine verilir.
XIV.VEDÎA (EMANET )
Vedîa, bir kimseye koruması için bir malın emanet edilmesi ve emanet edilen maldır[Mecelle, md. 763] Vedîa akdi, tarafların icap ve kabulüyle kurulan ve bağlayıcı olmayan bir akid olup tarafların akid ehliyetine sahip bulunması, emanet bırakılan malın da akid konusu olmaya elverişli olması gerekir. Emanet bırakılan kimse/firma emin kabul edilir ve samimi ve titiz olduğu sürece zarardan sorumlu tutulmaz. Bırakanın rızâsı ve bilgisi olmadan emaneti kullanamaz, kullandıramaz, emanet edemez veya tasarrufta bulunamaz. Hz. Peygamber, münafıklığın en başta gelen üç alâmetinden birinin, “güveni kötüye kullanma, kendisine bırakılan emanete hıyanet etme” olduğunu belirtir ki, emanet bırakılan kimsenin hıyaneti, kastı, örf ve âdete ve emanet bırakanın rızâsına aykırı davranışı hem dinî sorumlulu ğu, hem de tazmin sorumluluğunu doğurur. Yine emanet bırakılan şahıs, malı koruması karşılığında ücret alması (ivaz) durumunda tedbirsizlikten zarar gelirse tazmini gerekir.
XV.LUKATA (BULUNTU)
Hz. Peygamber, buldukları malları ne yapacaklarını soranlara bir yıl boyunca ilân ederek sahibini aramalarını, bulunursa iade etmelerini, bulunamazsa hem koruyup hem harcayabileceklerini/kulla nabileceklerini, yine de sahibi çıkarsa vermelerini söyleyip [Ebû Dâvûd, “Lukata”, 1], “Kim bir yitik malı bulursa, iki âdil kimseyi olaya şahit yapsın, gizleyip saklamasın. Sahibini bulursa ona iade etsin. Bulamazsa o mal Allah'ın malı hükmünde olup Allah onu dilediğine verir”[Ebû Dâvûd, “Lukata”,1],“Kim bir yitik hayvanı yanında barındırırsa, onu ilân edip duyurmadığı sürece yanlış yoldadır”[Müslim, “Lukata”,1] buyurmuştur. O, hacıların yitirdiği malların kendi haline bırakılması nı isterken[Müslim, “Lukata”,1] başı boş develere de dokunmayıp yitik sayılmasını, sahibinin onu veya onun sahibini bulacağını belirtmiştir. [Müslim, “Lukata”, 1] Fakihlere göre alınmadığında zayi olacak yitik malın alınması mendup, bazılarına göre vacip, el koymak ve sahiplenmek için almak ise haramdır. koruyup iade etmek niyetiyle alınmışsa, emanet olup açık kusur ve kasıt olmadıkça zararı tazmin edilmezken, sahiplenme kastıyla alınmışsa, her türlü telef ve zarardan sorumlu olunur. Buluntu malın, sahibinin tanıyabilecek, sahte sahiplenmeleri de engelleyecek şekilde ilân edilmesi gerekir. (İp, sopa, kamçı gibi eşyada ilânın gerekmeyebileceğini söyleyenler varsa da, birkaç gün ilân edildikten sonra kullanılması caizdir görüşü, hadis-i şerife daha uygundur.) İlân süresi, kural olarak bir yıl olup, ilk hafta her gün, sonraki haftalarda birer gün yeterli ise de, Hanefîlerde kıymetine göre süre (100 dirhemlik bir yıl, 10 dirhemlik on gün, daha değersizler daha az süre gibi) değişebilir. Esasen fakihler sahibinin aramayacağı, bulunamayacağı kanaati oluşuncaya kadar ilâna edilir derken, süresi geçer de sahibi gelmezse, Hanefî ve Mâlikîler'e göre bulan ister bekletir, isterse bir fakire verir veya muhtaçsa kendisi tüketir/kullanır. Fakire verdikten sonra sahibi gelse değerini ödeyip ödememekte serbesttir. Şafiî ve Hanbelîler'e göre gerekli ilân yapılıp süresi geçtiği halde sahibi çıkma mışsa bulanın olur. Buluntu hayvanlar ise (dâlle), konumu, şartlar ve masrafı dolayısıyla diğer lukatadan farklı olup esasen bunları yakalayıp korumak devletin işi olduğundan, bulanın ilân etmesi zorunlu değildir.
XVI. VEKÂLET
Vekâlet, taraflar arası anlaşmadan doğan hukukî temsili (bizzat yapabilecek bir işlem için başkasının yetkili kılınması) olup [Mecelle, md. 1449] hac, kurban, zekât, kefaret gibi malî ibadetlerin ifasında, evlen me, boşanma, satım, dava, şirket, sulh, vasiyet, hibe gibi tek veya iki taraflı borç ilişkilerinin kurulması veya sonuç doğurmasında sıkça başvurulur. İcap ve kabul rüknü/kurucu unsuru olup, tarafları akde ehil, konusu hukuki, açık ve bilinir, vekâleten ifası meşru/mümkün olmalıdır.Vekâlet her iki taraf için de gayr-i lâzım bir akid olup istedikleri zaman sona erdirebilirler. Ücret karşılığı alındığında o şartlarda tamamlan ması gerekir. Vekilin görev ve yetkisi vekâlet akdi ile belirlenirken, örf ve teamülden de yararlanılabilir. Bedenî ibadet, şahitlik, ceza tatbiki gibi şahsi hak ve sorumluluklarda vekâlet caiz olmaz. Davalı veya davacının kendilerini mahkemede vekaleten temsil ettirmeleri de caiz iken, vekilin yargılama ve ispatta yetkilerinin ne olduğu tartışmalıdır. Vekâlet akdi, taraflardan birinin ölümü veya kalıcı bir sebeple ehliyeti ni yitirmesi, müvekkilin vekili azli, vekilin vekâleti bırakması veya vekâlet konusu işin ifasıyla sona erer.